担保行业发展策略及趋势

第一节 担保行业发展策略与建议

一、担保行业发展建议

1、加快我国信用体系的建设

良好的信用体系是担保公司健康发展的前提，建立完善的企业和个人的信用评级和信用登记制度，可以使担保企业对被担保人的信用状况和未来预期风险作出更好的判断，有利于担保公司控制自身风险。同时，增强借款人的信用观念，加强信用记录的约束作用，可以有效保证贷款的履行，为担保业的健康发展打下坚实的基础。

2、政府应加强对担保公司的支持

担保行业具有一定的政策性职能，政府有必要对担保公司予以政策支持。对开展政策性担保业务的公司，可以按照担保的数量和风险程度给予补贴；对从事商业性担保的公司，在体制尚不完善、运营风险较大的发展初期，应明确有关税收优惠政策，减少担保公司的税费负担，使其健康快速发展。

3、加强对担保市场的规范

1）加强准入制度的建设。制定合理的标准，使市场准入制度严格化、透明化，防止运作不规范、不具备充分担保能力的公司进入市场，减少行业内的不正当竞争行为。

2）建立健全担保行业的相关法规，严格市场秩序。明确担保市场各机构的权利和责任，减少人为因素对担保活动的影响。

3）建立完善行业协会。提高担保业组织化程度，加强行业自律；促进担保机构间的信息交流与合作，实现业内的信息共享，降低运营风险；同时，通过协会统计业内信息和动态向外界发布和宣传，增加整个行业的社会认可度和透明度，促进行业的发展。

4、担保公司加强自身建设

1）加强公司内部管理。建立完善的风险保证金制度，规范业务操作规程、代偿制度和债务追偿制度等，加强对业务人员的培训，从内部将担保风险控制在最低程度；增强银行对公司的信任度。

2）担保机构应拓展业务，增强抗风险能力。

3）担保公司应多渠道筹资、扩充资本金。

二、构建国有上市公司担保内部控制体系

近年来我国上市公司在担保中的种种问题逐渐暴露出来，德隆系、鸿仪系等几大“系公司”的崩塌导致以前年度隐瞒不报的诸多违规担保集中暴露，引发了严重的诚信危机。这些担保圈和担保链的相继断裂，加大了国家的金融风险，破坏了诚信体系，究其原因，有立法上的，有信息披露上的，而其中一个重要的原因是国有上市公司担保内部控制比较薄弱。

1、国有上市公司担保失控的成因分析

1）外部原因

（1）法律法规不够健全和完善

现行关于担保业务的法律规范主要有：原《公司法》第60条第3款；2000年证监会颁布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（下文称“61号通知”）；2003年证监会、国资委联合颁布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下文称“56号文”）。原《公司法》第60条第3款只是对董事和经理的担保行为进行了规范，但缺点是：第一，没有对上市公司的担保能力进行规范。第二，没有对董事和经理对其他法人组织的担保行为进行规范。第三，没有对公司董事和经理之外机关如董事会或股东大会的担保行为进行规范。

鉴于此，证监会61号通知应运而生，通知指出：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，并且要求上市公司及时披露其担保信息。较之原《公司法》第60条第3款有三点重要变化。第一，担保禁止对象由原来的股东或其他个人债务扩大到股东的控股子公司、股东的附属企业；第二，将仅对董事和经理担保行为的规范扩展到对董事、经理、董事会和股东大会担保行为的规范；第三，要求上市公司披露担保信息，从而使上市公司的担保业务处于外部监督之下，企业担保行为开始由“地下”走向“透明化”、“公开化”。

虽然61号通知较之原《公司法》有较大进步，但对上市公司的担保能力和对非股东以外的法人组织的担保没有进行规范，致使违规担保行为开始转向为相互担保和连环担保，超能力提供担保，从而出现诸如担保规模巨大，担保链、担保圈等新的担保问题。针对这些问题，证监会、国资委联合发布了56号文，指出上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50%，不得为资产负债率超过70%的被担保对象提供担保，不得为本公司持股50%以下的其他关联方或个人提供担保。56号文对公司的担保能力和担保对象有了进一步的规范，有效地遏制了相互担保行为以及担保圈和担保链的蔓延。但对上市公司为其子公司提供担保，然后再以控股地位占用子公司的资金的行为仍存盲区。

（2）上市公司担保信息披露制度不够健全和完善

企业一旦提供担保业务，则会形成企业的一笔或有负债，按照《会计准则——或有事项》规定，企业担保形成的或有负债只有在满足确认条件时，才会在会计报表主表中披露担保信息，而是否满足确认条件主要根据会计人员的职业判断，随意性较大，这就为企业粉饰会计报表以可趁之机，企业很可能以不满足确认条件为由，不确认或少确认或有负债，从而避免在会计报表主表中披露担保信息，只在会计报表附注中披露，附注信息往往被报表使用人所忽视，隐瞒企业的担保风险。

（3）国有上市公司的融资渠道不够通畅，过度依赖银行筹集资金

由于企业在资本市场融资存在比较苛刻的条件，因而在目前仍将银行贷款作为融资的首选，银行在提供贷款时为了降低风险，要求国有上市公司提供担保，在利益的驱使下便会产生大量的违规担保。

2）内部原因

（1）国有股“一股独大”现象严重，形成第二种委托代理关系

我国国有上市公司的股权结构极不合理，造成股东相互制衡的法人治理机制在我国上市公司中难以实现，董事会处于大股东的实际控制之下，中小股东的决策权无法得到保障，引起经营决策高度集权化，中小股东在企业中的利益无人代表，实际上形成了第二种委托代理关系，即中小股东委托大股东对公司进行经营管理。由于中小股东对大股东的监督成本较高，而且监督成本与其收益不对等，致使中小股东普遍存在“搭便车”的心理，中小股东缺乏对大股东的有效监督，当自己的利益受损时只得“用脚投票”来维护自己的利益。大股东为了一己私利，无视担保风险，置中小股东利益于不顾，大肆要求上市公司违规担保，使上市公司成为大股东的“提款机”和“圈钱”机器。

（2）国有上市公司存在所有者缺位问题

国资委再委派董事长和总经理对国有上市公司进行经营管理，在这个过程中形成了多层委托代理关系，国有上市公司实际控制者是董事长或总经理，真正的所有者无权或无法对其监督，造成董事长或总经理权力监督的真空，从而形成“内部人控制”现象，董事长和总经理一人说了算，担保业务的董事会集体决策机制无法得到保障。

（3）国有上市公司的担保内部控制制度不健全或不完善

虽然财政部颁布了《内部会计控制规范—担保（试行）》，但其只是一个框架方案，关于企业如何建立担保内部控制程序，控制程序中的关键控制点及如何实施控制该文件并没有进行详细的阐述。

2、建立担保业务的内部控制程序

1）担保企业提出担保申请，担保业务部门接受被担保企业申请资料；

2）担保业务部门收到担保申请资料，要求企业财务部门和内审部门对被担保企业的财务状况和经营状况进行风险评估，测算担保风险的大小；

3）财务部门和内审部门把担保项目风险评估资料提交给担保业务受理部门；

4）担保业务受理部门收到风险评估资料连同被担保企业提交的资料提交给总经理决策；

5）总经理再提交由董事会进行集体决策，决定是否向被担保企业提供担保业务；

6）董事会把审批决策意见交由担保业务部门办理；

7）担保业务部门根据董事会的审批意见，会同法律部门给予被担保企业办理担保业务，签订担保合同，财务部门对担保业务做好充分的会计记录；

8）担保业务办理后，担保业务部门要对被担保企业实行定期监控，建立风险预警机制，降低企业的担保风险；

9）为了降低担保风险，还可以要求被担保企业提供反担保。

3、担保内部控制的内容

1）担保业务申请阶段控制的内容。主要审查被担保企业提供的申请资料是否真实和完整，比如被担保企业贷款资金的项目是否真实。

2）担保受理阶段控制的内容。首先，由担保企业的财务部门对被担保企业的财务和经营状况进行评价。主要从被担保企业的短期偿债能力（流动比率、速动比率）、长期偿债能力（资产负债率、产权比率、有形净值债务率、已获利息倍数）、盈利能力（销售毛利率、销售净利率、净资产收益率）、资产管理能力（存货周转率、应收账款周转率、流动资产周转率、总资产周转率）、可持续发展能力状况（市场竞争力、产品市场占有率、三年销售收入平均增长率、三年净利润平均增长率、三年资产周转率）五个方面加以评价。其次，由担保企业的内审部门对被担保企业的内控制度建立健全和执行情况进行评价。再次，对被担保企业的法定代表人的个人品质、被担保企业过去的偿债记录进行调查。若法定代表人的个人品质恶劣，被担保企业过去的偿债记录曾有不良记录，则担保风险较大。反之，则担保风险较低。第四，查看被担保企业是否向担保企业提供反担保。若提供反担保，则风险相对降低。第五，将担保金额与担保企业设定的最大担保限额进行比较，若超过担保限额，则风险较大，反之，在担保限额范围内，担保金额占担保企业净资产比重越低，则风险越低。

3）担保审批阶段控制的主要内容。评估部门在受理阶段形成评估报告并提交给担保业务部门，担保业务部门将担保文件和评估资料一并提交给部门经理或总经理，由其提交董事会进行决策审批。该阶段控制的主要内容是建立担保业务集体决策审批制度，严禁个人审批担保业务，保障决策程序的公正性、决策方法的科学性，提高决策水平，未经董事会审批不得签订担保合同，必要时向有关专家咨询意见。

4）担保合同签订阶段控制的主要内容。担保业务经过董事会的集体决策通过后，再由担保业务部门与担保申请人签订担保合同。在合同签订时，首先，业务员必须在授权的范围内办理担保业务。其次，业务员要会同法律部门或咨询法律专家以保证担保合同条款完整、准确无误，比如，合同文本页码需连续编号，并加盖骑缝章；担保的金额和期限应大写；严格杜绝在空白担保书上签字、盖章，以避免事后产生合同纠纷。最后，担保合同签订后，担保业务部门要及时把签订的担保合同等担保资料传递给财务部门进行充分及时的记录。

5）担保合同签订至合同终止期间的控制。在此期间，担保企业可以建立担保风险预警机制实施控制。部门经理或总经理指令担保业务部门定期或不定期委托评估部门或机构评估被担保企业的行业风险、财务风险和经营风险，评估部门或机构把评估报告提交给担保业务部门，担保业务部门再转交给部门经理或总经理，使部门经理或总经理及时掌握被担保企业的资料信息，当被担保企业的风险值达到担保企业的警戒线时就要及时采取措施，如提取担保风险准备金，一旦担保企业未来发生损失，可以用担保风险准备金来弥补损失，不会由于履行连带偿债责任导致大量的现金流出，形成债务危机，影响企业正常的生产和经营。或对担保业务投商业保险，一旦发生担保损失可得到一笔保险赔偿降低损失。行业风险评估主要分析被担保企业所处行业的发展阶段、成长性。财务风险评估可以从偿债能力、盈利能力、资产管理能力和可持续发展能力等方面建立评价指标体系进行系统评估。经营风险评估主要评估被担保企业的内部控制、内部管理、发展计划和经营目标的履行情况等。

6）担保企业履行连带赔偿责任时的控制。当被担保企业无法偿还到期债务，由于担保企业负有连带偿还责任，担保受益企业要求担保企业偿还债务；担保业务部门把担保受益企业的求偿要求提交给部门经理或总经理；部门经理或总经理再把索赔通知和担保合同提交给董事会进行决策；董事会把经过集体决策的意见传达给担保业务部门；担保业务部门将董事会决策意见转交财务部门，财务部门再会同法律部门和担保业务部门向担保受益企业支付款项。

三、商业银行应对公司对外担保新规定的策略

1、2005年修改后《公司法》的新规定

修订后的《中华人民共和国公司法》对于公司为股东担保问题作了特别规范，对过去相关的担保规则作了明显调整。2005年11月14日证监会和银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，该文件于2006年1月1日起与新修订的《公司法》同步施行。该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作了部分修改，体现了修改后的《公司法》确立的原则。

公司为股东担保问题已经成为近几年来社会各界尤其是金融界高度关注的问题。修改前的《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”最高人民法院对该条规定作了进一步的明确化，2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三条第二款明确规定： “董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”显然，最高人民法院的司法解释没有充分考虑国情，并给金融机构和公司融资实践带来了障碍。因为其规定通过绝对化的规则来防止可能存在的损害中小股东或者公司利益的行为，不利于公司、大股东、中小股东利益最大化以及社会资源配置最优化的平衡。

修改后的《公司法》第十六条不仅为公司对外担保作了明确肯定，而且为保护利益相关者的权益构建了合理的机制，这主要表现在以下几方面：首先，肯定了公司可以对外担保，而且对外担保的对象没有特别的限制——“公司向其他企业或者为他人提供担保”，既可以是其他企业（无论是否为母公司），也可以是其他自然人或者其他组织。其次，公司对外担保应经过适当的程序，即“按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”。这种机制有助于防止股东滥用权利要求公司对外担保，从而损害公司以及其他股东的利益。再次，公司对外担保应该遵守公司章程的规定，不能超越公司章程对担保总额及担保数额的有关限额规定。该种约束强化了公司控制担保风险的内部制约机制。第四，公司为股东或者实际控制人提供担保必须经过股东会或者股东大会决议，审议过程中作为担保对象的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该项规则一方面肯定了公司可以为其股东或者实际控制人提供担保，另一方面也构建了审议此种担保的特别机制，即“股东会或者股东大会决议”，而且该种决议机制排除了作为担保对象的股东的投票权。

可见，前述机制不仅使公司对外担保尤其是对股东债务提供担保，得到合法化的肯定，而且对有关担保的公司章程、股东表决等问题作了比较妥善的规范，既约束了股东或者实际控制人操纵公司损害少数股东权益的可能，也为公司资源的最优化利用提供了合理的操作机制。

2、证监会、银监会有关上市公司对外担保的新规

证监会和银监会为规范上市公司对外担保行为以及银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为，有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险，出台了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（以下简称《通知》）。《通知》修正了证监会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的有关规定。《通知》在规范公司对外担保问题方面有以下核心内容：

1）肯定上市公司可为其股东或者其他关联方债务提供担保的同时，设置了严格的审批程序

证监会曾经发布规章限制对公司的控股股东或者关联方提供担保。《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确规定了禁止上市公司担保的情形：即上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。《通知》则修正了前述规则，允许上市公司为其股东或关联方担保，只是要求经过股东大会的审议程序。

2）要求上市公司规范其对外担保的审批、审议程序，并将其制度化

《通知》要求上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。为有效控制股东滥用权利，《通知》还构建了股东大会决议前，应该经过董事会审议的机制。对于应由董事会审批的对外担保，则提出了较高的多数决要求，即“必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议”。

3）完善上市公司对外担保的披露机制

《通知》还就经适当审批程序后的上市公司担保，确立了严格的披露机制，提出了披露的适当性和及时性要求。《通知》规定：上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

4）规范上市公司对外担保与提交银行审查的关系

《通知》要求上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。这显然有助于银行监督上市公司履行监管规章要求的内部审批、审议程序。

5）上市公司控股的子公司对外担保应比照上市公司相关规定

《通知》明确规定：上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行；上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。该条规定是《通知》的一个重大突破。上市公司控股子公司也是上市公司的资产的表现形式之一，限制上市公司控股子公司对外担保的程序，这有助于切实维护上市公司及其中小股东的利益。

6）赋予银行严格审查上市公司担保事项的强制性义务

《通知》是证监会和银监会联合发文，银监会对银行接受上市公司担保的监管要求得到了明确的体现。《通知》规定了银行审查、接受担保过程中的具体义务，即各银行机构必须依据《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；上市公司的担保能力；贷款人的资信、偿还能力等其他事项。这意味着，银行接受上市公司及其控股子公司的担保必须履行监管规章规定的审查义务。

7）确立对违规担保及违法违规接受担保的处罚机制

《通知》一方面规范了对违规担保中上市公司及其董事、监事、经理等人员的处罚，另一方面也规定了银监会可对违法违规接受担保的相关机构及责任人员予以处罚；对于涉嫌犯罪的，还应移送司法机关追究法律责任。责任追究机制强化了监管规章的可执行性。商业银行应对公司担保新规定的建议

3、商业银行应对策略

结合修改后的《公司法》以及《通知》的有关规定，商业银行在发放贷款接受公司担保问题上应该注意以下事宜：

1）银行及其工作人员必须树立严格依法合规审查公司担保的风险意识

《通知》所确立的银行审查机制，已经明确赋予商业银行认真审查公司担保的强制性义务。如果银行不作审查或者审查不慎而接受违法违规的公司担保，则银行的行为属于违法违规行为，并因此可能导致银行机构以及有关责任人员的相应法律责任。

2）要慎重对待公司内部有关对外担保审批、审议的相关制度要求，并应注意审查这些规定是否符合监管法规的规定

《公司法》明确要求公司应按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会审议对外担保事项，而且公司章程对担保的总额及担保的数额是有限额规定的，不得超过规定的限额。为此，银行在该事项上，必须要求担保人提供其最新的、有效的公司章程，并认真审查章程有关规定是否合法合规，关注有关担保审批权限、金额方面的具体要求，防止发生接受超越章程规定的担保事项。

3）要区分提供担保的公司是否为上市公司或者上市公司控股的子公司

虽然《公司法》没有就上市公司对外提供担保问题作出特别的规定，但是证监会和银监会的监管规章《通知》对上市公司及其控股子公司问题作了专门要求。因此，银行在审查担保人为公司法人的情形时，必须认真审查其是否为上市公司或者上市公司控股的子公司。

4）对上市公司及其控股子公司提供的担保，必须严格遵循监管规章的要求，认真审查其是否存在必须经股东大会决议的担保情形

《通知》确立了必须经股东大会决议的担保情形，为此银行应该认真审查：对外担保总额是否已经超过最近一期经审计净资产50%；担保对象的资产负债率是否超过70%；单笔担保额是否超过最近一期经审计净资产10%的担保；是否属于对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。如果存在前述情形，则应要求公司对外担保须经股东大会决议，而无论公司的章程是否规定由董事会决议。

5）对于拟提供担保的非上市公司，要注意审查该公司是否为上市公司控股的子公司

对于自身不是上市公司，但却是上市公司控股的子公司，监管规章要求此类情形比照适用上市公司对外担保有关规定。非上市公司是否为上市公司控股子公司的背景，容易为银行工作人员疏忽。银行必须在内部审查上设置适当的流程，确保严格审查作为担保人的公司股东有关情况，防范操作风险。

6）严格审定是否存在为股东或者实际控制人提供担保的情形，并遵循《公司法》规定审查决议合法与否

对是否为实际控制人提供担保情形的认定，银行须谨慎审核担保对象是否为通过投资关系、协议或者其他安排能实际支配公司行为的人。对于担保对象为股东或者实际控制人的情形，银行应认真审核有关担保事项的决议过程中作为担保对象的股东或者受实际控制人支配的股东是否参加了担保事项的表决，即担保事项的股东决议是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

7）要关注拟提供担保公司的董事会或者股东会有关决议内容和程序的真实性、合法性、有效性

对于董事或股东签署的决议以及决议内容合法性问题，修改后的《公司法》第二十二条第一款明确规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”；对于程序上的合法性问题，该条第二款则赋予了股东可以请求撤销的权利，即“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。决议的无效或者被撤销，势必导致银行所接受担保违法或者无效问题，并直接影响银行担保贷款的安全性。为防止风险，银行在审核董事会或者股东决议的合法性、真实性应重点审查：董事会或者股东会决议上的签署是否真实、合法，尤其应注意不能简单凭是否盖有董事会公章来判断决议的合法性、真实性和有效性；参加会议的股东代表是否为合格的代表，尤其是法人股东的代表是否取得了合法的授权；参加会议的董事是否为合格的董事；决议是否符合法定的决议机制要求，例如对于上市公司的董事会就担保作出的决议是否经参加董事会董事的三分之二以上同意、对股东担保的股东会决议中有关股东是否参与了表决等等。

四、实现应收账款担保物权的策略

《物权法》的出台虽然使得应收账款担保业务在中国前景广阔，但应收账款担保物权的实现仍有许多法律细节问题尚待进一步确定。

将应收账款作为担保物，《物权法》对此予以了法律上的保障。现在面临的问题是如何去实现应收账款担保价值，如何解决遇到的问题。应收账款有其自身的特点，特别是与有形动产存在区别。实现有形动产担保物价值的障碍比较多，比如在回收时要考虑是否会扰乱社会治安，出售的的方式是否合乎商业情理等等。而应收账款在回收方面不是一个重新占有的过程，无需实物回收，不存在变现问题，但法律必须对违约后各权利方（债权人、债务人、应收账款债务人）的权利和义务进行明确规定。

应收账款担保涉及到第三方，如何使第三方愿意将应收账款还给银行而非债务人，如何使其明确一点，就是债权人有权收取这部分应收账款，而他也有向债权人支付的义务，这里面牵涉到《物权法》未来进一步细化以及跟其他法律相协调的问题。

首先是通知的效力。所谓通知就是债权人向应收账款的债务人通知有关债权的事实，并且要求应收帐款的债务人把应收账款直接交付给债权人而不是债务人。对于应收账款的债务人来说，是接受通知还是进一步认可；担保物人是否必须在违约发生之前通知应收账款债务人；债权人违约发生之后是否有权通知应收账款债务人直接向其付款；一旦应收账款债务人与债务人有合同之下的争执如何处理，比如债务人提供的商品有瑕疵，从而使应收账款债务人有抵消权、有抗辩权时如何解决；销售合同修改的处理等。如果对各方的权利、义务在配套的法律和规范性的条文中不进行确定和明确规定的话，银行很难进行应收账款担保贷款。因此对于整个应收账款担保融资来说，最后实现的关键是在何时通知第三方并使其履行付款义务。

在现在担保构架下解决这个问题可以考虑以下方式。目前的《担保法》规定当事人有权根据商业实际决定什么时候进行通知。所以是在签抵押合同当天就通知，还是违约之后再通知，这是由当事人决定的问题。同时法律还指出违约之后债权人有权直接对这个应收账款债务人发出通知，而且要求他把款项直接交给债权人。但是法律还应进一步明确，就是应收账款的债务人一旦接到通知，就有义务直接把款项交给银行，也就是债权人，如果他继续向债务人付账款，就不能够解除他负债的义务。同时，在现有的担保法的体系下，法院一般是不介入这一过程的。因为通知本身是很简单的，法律上对此也表述得很清楚：首先是书面通知，由银行发给债务人，陈述应收账款已经处置的事实；第二是明确应收账款的范围；第三是指定还款方式。这几个问题解决之后，除非由特殊情况，应收账款债权人在回收利益的时候不用经过司法程序。

另外一个需要进一步明确的法律问题是如何处理担保物权人与应收账款债务人之间的关系。首先需要明确应收账款债务人接到通知后向担保物权人付款的法律义务。其次如何处理应收账款债务人与债务人更改付款义务的协议问题，遇到这种情况如何使债权人实现其权利。这时候法律的基本原则取决于两个因素，第一合同的更改是不是出于善意；第二是看合同是在收到通知之后进行的更改，还是收到通知之前进行更改。如果应收账款债务人将款项支付给了债务人，这种情况，根据法律的规定，如果应收账款债务人在收到通知之前将款项支付给了债务人则可以免除他履行的义务。如若其收到了付款通知后仍继续向债务人付款，则他的付款义务仍不能被免除。还有一个问题是如果债务人未能提供服务或违反出卖商品的质量保证，如何处理应收账款债务人的抵消中辩权抵消付款的权利。这首先还是取决于应收账款债务人有没有收到通知，还有一项要遵循的基本原则是担保物权人的权利不能大于债务人本身的权利。

五、上市公司对外担保财务风险防范研究

1、上市公司对外担保引发财务风险的原因分析

1）上市公司股权的固化和结构的不合理

在我国，上市公司绝大多数都是由国有企业改制而来的，这就造成了上市公司股权结构中2/3左右的比例为国家股和法人股。一方面，由于国家股和法人股基本不能上市流通，股权被固定化，虽然作为股东却无法通过买卖行为利用股价的变动来获得利益，因此，有通过担保等渠道来变相谋取自身利益最大化的动机。另一方面，由于股权过于集中，因而缺乏对控股股东权利的制约机制，使得控股股东利用担保等渠道变相谋取自身利益成为可能。

2）公司治理结构、担保业务过程控制不完善，风险意识不强

为控制风险，担保业务应有严格的审批程序，并且按规定，上市公司对外提供担保必须经过董事会全体成员2/3以上签署同意。但有些上市公司担保的全过程由一人包办，即使不是一人包办，对担保风险也没有足够的重视，缺乏关于担保的风险控制程序和制度建设；有些上市公司的董事、经理为了某些利益公然违反规定，置有关的法律法规于不顾，滥用职权搞人情担保、关系担保，超越权限签订担保合同成为一种普遍的现象。如2005年初暴露的新太科技等的巨额担保就没有履行必要的审批程序，给上市公司带来了巨大的财务风险。

3）担保信息披露不完善

上市公司在日常经营活动中，由于担心企业形象受损等原因，不少企业对或有事项的披露采取消极的态度，很多公司都是到了因诉讼要求承担连带赔偿责任或是公司出了问题时才披露自己的担保行为。

有些公司虽然披露了担保事项，但却没有遵循实质重于形式的原则，未将债务人和担保人之间存在关联关系以及担保带来的风险和收益进行充分评估和披露，这使得与企业相关的利益各方难于了解情况，助长了担保问题的产生。

4）相关担保法制不健全

虽然证监会的有关通知对担保作出了相关规定，但这些规定的法律效力较低，而《公司法》和《证券法》等法律却对担保行为的范围、决议程序、实施的法律后果等许多内容缺乏规范，这使得一些违规担保很难从法律给与界定；另外，法律也没有对通过恶意担保、滥用职权或越权担保给上市公司造成巨大损失，或者隐瞒担保相关信息使投资者蒙受损失的当事人或当权者，应承担的民事和刑事责任做出明确的规定。这些无疑助长了不规范担保的机会主义行为。

5）资本市场融资渠道不畅，银行信用体系不健全

我国资本市场多年来持续低迷，再融资功能逐渐弱化，随着着眼于解决困扰国内资本市场持续稳定发展的突出矛盾——股权分置试点工作的进行，新股上市和再融资审核戛然而止，上市公司再融资更变得遥遥无期。与此同时，以资产抵押、股权质押、担保、互保等等方式向银行借贷资金的个案及金额却呈逐年攀升的趋势。其中，又以担保或互保方式居多。再加上我国商业银行尤其是国有商业银行本身的治理结构不完善，风险意识也不强，常常认为有上市公司担保就万事大吉了，不对担保方的资信状况进行必要的调查，使得一些绩差公司成为违规担保的主力军。另外，商业银行缺乏一个担保统一登记制度，这也使得过度担保成为可能。

2、上市公司对外担保财务风险的防范

1）优化股权结构

通过优化股权结构，形成对控股股东权利的制约，从而减少控股股东为谋取自身利益而损害上市公司利益的行为。尽量降低控股股东持股比例的同时，引来新的大股东，并使他们之间的持股比例相当，从而形成大股东之间的有效制衡机制，减少大股东“一意孤行”对外担保，牟取私利却损害上市公司整体的利益。

鉴于目前优化股权结构存在较多闲难，可以先做一些过渡性的工作。比如，通过发挥独立董事的作用、实行流通股东投票表决制度等来制约大股东的权力。

2）完善公司治理，健全担保业务的过程控制

要避免随意、盲目担保给公司带来损失，上市公司应对公司董事会的组织方式和运作模式进行规范，提高董事会成员的素质，使董事会成员在担保的签审中发挥应有的作用。例如，要求上市公司如实披露董事会、监事会及管理层人员的背景：增加独立董事的比例，赋予独立董事充分的权力，并且是保障独立董事的独立性；召开在线股东大会，允许股东在线参会和在线投票等。

3）完善风险管理制度，加强担保风险的内部控制

实行担保业务的不相容职务分离，以确保不同岗位之间权责分明、相互制约、相互监督。不相容职务包括：担保业务的评估、评价与审批，担保业务的审批、执行与监督，相关财产的保管与担保业务的记录。建立担保业务岗位责任制，并进行严格考核，将其与各责任人的经济利益直接挂钩。因责任人失职造成的损失，由责任人赔偿。对担保业务建立严格的授权批准制度，审批人应在其授权范围内进行审批，不得超越审批权限。如对于超过企业净资产10%以上的担保事项，必须有董事会全体成员2/3以上同意或经股东大会审议批准方可进行。

4）完善银行治理结构，加强银行内部管理

在频频爆发的上市公司对外担保案件中，市场一直将谴责的焦点集中在上市公司及其相关决策人身上，却忽视了另一个关键角色——银行。在某种程度上，银行在恶意担保中的责任应该更大。银行本身应该强化风险意识，在审核担保贷款时真正做到严格把关，不能只看是否有人提供担保，而是要严格审核担保人的担保资格。

5）加强对上市公司对外担保的信息披露管理

对外担保作为一种或有负债并不直接反映在上市公司的财务报表中，上市公司在对外担保信息披露方面经常有滞后、不完整、故意隐瞒等行为发生，很多公司都因担保涉讼要承担连带赔偿责任或是公司出了问题时才向投资者告白自己的担保行为，结果最终的受害者是中小投资者。有关部门应对担保公司具体的信息披露负责人、信息披露的时效性要求、信息披露审核部门负责人、各相关人员违反信息披露规定的责任做出具体明确的规定。

6）不断完善有关法规，堵塞公司利用法规空白变相违规的渠道，同时加大对违规担保的处罚力度

之所以违规担保屡禁不止，除了相关法律法规不完善，配套的监管措施跟不上之外，对违规行为的惩处力度不够也是—个重要原因。目前对违反《公司法》、证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的上市公司，多以交易所公开谴责的方式处理，可考虑对一些在担保中存在重大违规行为的上市公司相关责任人利用法律手段加以严惩，查处典型，以儆效尤。

六、完善我国中小企业信用担保体系的对策研究

国际经济界认为，中小企业将是21世纪经济发展的主角。因此，中小企业的发展问题，无论是发达国家还是发展中国家，无论是国外还是国内，都把它提升到战略高度并给予重视。由于企业运作的特点，中小企业在发展过程中对融资的依赖关系较强。但是，中小企业往往又受制于企业规模小、社会信用不足等问题，融资极其困难。如果能拓宽其资金瓶颈，发展融资担保，中小企业的创新活动将会大大增强和有效。

1、我国中小企业面临融资难的困境

1）贷款难

中小企业贷款难是一个客观事实。商业银行尤其是国有四大商业银行出于安全性和效益性的考虑，往往将90%的资金集中投向数量不足5%的aa级以上的大型优质企业，中小企业根本无法得到有效的信贷。

另外，银行加强了风险管理，对中小企业的贷款请求很少给予积极的考虑。再者，中小型银行尤其是非国有的中小型银行数量不足，运作质量不高，更加堵塞了中小企业的融资渠道，使中小企业贷款难的问题进一步加剧。

2）担保难

在我国，企业向银行申请贷款必须提供抵押、质押等担保，信用贷款只在极少的场合对极少的企业适用。由于中小企业普遍存在着规模小、资产少、信用低等弱点，导致在寻求担保中遇到一系列不易解决的问题：一是很难找到符合担保条件的担保人；二是银行可以接受的抵押物非常有限，中小企业向银行贷款时，就很难找到能为银行所接受的抵押物；三是办理抵押等担保，环节多、手续多、成本高，导致贷款企业望而却步。

3）上市难

80年代末90年代初，我国开始建立股票交易的资本市场，这就为资金短缺的企业提供了在股市运作中直接融资的机会。但是，由于入市门槛过高使中小企业很难进入。即使深圳证交所开设的中小企业板，降低了上市门槛，仍然是绝大多数中小企业难以企及的。

4）发行债券难

除股权融资外，发行债券是企业从资本市场上直接融入资金的另一条重要途径。然而，由于《企业债券管理条例》和《公司法》规定了比较苛刻的发行债券的条件，如“企业规模达到国家规定的要求”、“发行企业债券前连续三年盈利”、“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”等，这就使实力较弱的中小企业很难通过发行债券来筹集资金。

5）民间借贷难

由于国有银行和其他金融机构无法满足中小企业的融资要求，绝大多数中小企业在其发展过程中不得不从非正式的金融市场上寻找融资渠道。我国各地尤其是经济发达的东南沿海一带民间借贷市场十分活跃，在一定程度上取代了银行的功能。如温州的“钱会”和石狮市的“十日会”等。

2、建立中小企业信用担保体系是解决融资难的有效途径

建立中小企业信用担保体系是世界各国扶持中小企业发展的通行做法。早在二次大战之后，日本中央政府就建议各地方政府建立信用担保计划，以促进当地中小企业的发展。并于1937年就成立了地方性的东京都中小企业信用保证协会。接着美国、德国和加拿大，分别于1953年、1954年和1961年开始实施中小企业信用担保体系。我国的台湾和香港也分别于1974年和1998年开始实施中小企业信用担保体系。在这一体系的运作和发展过程中，发达国家和地区积累了许多有益的经验。

1）明确中小企业信用担保体系的目标客户

政府出资设立担保机构的目的是为了扶持中小企业的发展，而中小企业的发展必须建立在优胜劣汰的市场竞争基础上。因此，发达国家和地区的信用担保机构一般仅对通过正常渠道不能获得贷款和融资，但信用较好、认真经营、有发展前途的中小企业提供融资担保。

2）防范、控制和化解担保风险

（1）建立内部控制机制。例如，日本的信用保证协会实行分级负责制，对协会内部的各级管理人员规定了相应权限的保证审批决策权，实行严格的审、保、偿分离制度；同时，认真进行保证申请时的信用调查与保证审查，并加强放款后保证期内的项目跟踪管理。

（2）建立外部风险补偿机制。例如，日本对于制度保证，当出现损失（保险公库的保险不能填补的部分）时，地方政府向信用保证协会支付损失补偿金；对于设定低保证费率的制度保证，地方政府向信用保证协会支付保证费补贴。又如奥地利财政担保公司和小企业担保银行的代偿金额都由政府赔付。

（3）建立内部风险补偿机制。日本的信用保证协会可以设立收支差额变动储备金，将部分收支差额不纳入基本财产，以备将来收支恶化时支用，以此维持对外信用和业务运营稳定。我国台湾省的信用担保机构通过提取足够的风险准备金，以弥补代偿损失。

（4）建立风险转移机制。通过反担保措施转移风险，能够再担保转移一部分担保风险。如日本信用保证协会为中小企业贷款担保后，可以向信用保险公库申请保险（再担保）。一旦发生代偿，信用保险公库将向信用保证协会支付代偿金额70%～80%的保险金。

3）优化担保体系运行的外部环境

（1）法律环境。美国早在1953年就由国会通过了《小企业法》，随后又制定了相关法律，形成了一个完备的法律体系，使政府、企业、银行、各类中介服务机构都能依据法律进行定位和活动。加拿大依据《中小企业融资法案》构建了中小企业政策性担保体系。日本的《信用保证协会法》和《中小企业信用保险公库法》明确了信用保证协会和中小企业信用保险公库的职能、作用以及担保的规则等。

（2）良好的社会信用基础。在美国，国家对个人社会安全号实行计算机管理，个人在社会或经济上的主要活动都将通过安全号记录在案。此外，各银行普遍设有客户信用自动评估系统，以此确定客户的信用等级。

（3）健全的中小企业服务体系。美国小企业局以融资担保为中心，建立了多种服务中心或信息中心，例如，小企业发展中心、退休经理志愿者服务团、企业信息中心等。台湾已经建立了一个涵盖财务融通、经营管理、生产技术、研究发展、资讯管理、工业安全、污染防治、市场营销、互助合作、品质提升10个层面的中小企业服务体系，以协助解决中小企业经营上的问题。

 3、我国中小企业信用担保体系的发展现状

我国的中小企业信用担保实践起步于1992年，代表者是重庆的私营中小企业互助担保基金会以及上海的工商联企业互助担保基金会和广东的地方性商业担保公司。1999年6月14日，国家经贸委发布《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（国经贸中小企［1999］540号，以下简称《指导意见》），以贯彻政府扶持中小企业发展政策意图为宗旨的中小企业信用担保体系正式启动。2000年8月24日，国务院办公厅印发《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》（国办发［2000］59号），我国中小企业信用担保体系开始进入制度建设、组建国家信用再担保机构和完善形成社会化信用体系建设阶段。现全国中小企业信用担保机构已逾1 000家，共筹集资金287亿元，累计担保额1 200亿元，累计担保企业5万户，受担保企业担保后新增从业人员58万人。

目前，中小企业信用担保机构存在以下几个主要问题：

1）分散出资，规模过小。许多地方政府按县区设立担保基金，有些基金只有几百万，很难得到银行的信任。

2）资金来源单一，缺乏资金补偿机制。大部分地区的中小企业担保基金以政府财政资金为主，只有少数地区有民营担保机构。地方财政担保基金大部分是一次性的，缺少资金补偿机制。

3）缺乏专业队伍。近两年担保机构扩张迅速，担保专业人才短缺。不少地方政府出资的担保机构是由政府官员担任，不熟悉担保业务；一些分散的企业互助基金因缺乏专业人才管理和运作，难以开展担保业务。

4）担保基金的运用问题。现行的中小企业信用担保管理办法规定，担保资本金的运用只能存入银行和购买国债。在目前低利率的情况下，由于银行存款不能增值，许多机构已经采取各种方式在资本市场上运用资本金，甚至有的机构靠资金运作而不是担保业务来养活队伍。

5）政府干预。尽管中小企业担保管理办法中都提出要减少行政干预，实行公司化运作，但是，部分地区仍然存在领导定项目，担保公司担保的问题，决策失误造成呆坏账，拖垮担保机构。

6）政府财政资金不能满足广大中小企业融资的需要。即使在美国、日本等政府出资规模较大的国家，政策性担保的贷款额也不超过中小企业贷款余额的10%。因此，中小企业担保不能仅靠政策性担保，还要发挥民间资本和商业担保的作用。

7）缺少对担保机构的法律规范。1998年开展中小企业信用担保试点以来，国家经贸委和财政部分别发布了有关中小企业信用担保的管理办法，但是主要针对政策性担保机构，适用范围比较窄，不够完善。目前，国内已经有多种形式的担保机构，因此，迫切需要规范担保机构的法律。

4、构建我国现代信用担保体系的对策

1）建立企业信用管理制度，加强中小企业信息开放

（1）帮助中小企业改善其财务会计制度，利用财会手段对内监督经营活动促进生产的发展，对外披露真实准确合法的会计信息。

（2）完善企业评价制度，可以分阶段进行，先由工商、税务、统计、财政、技术监督等有关部门参加，逐渐过渡到商业评价机构。还可以通过企业的信用记录，对企业进行激励和失范惩罚措施，以促进信用体系的健康发展。

2）建立有效的信用担保基金风险分散机制，实现信用担保基金来源的稳定性与多元化

目前，我国各信用担保机构的主要资金来源是中央和地方各级财政预算编列的资金。今后，随着信用保证业务量的逐渐增加，其资金的来源渠道与注入量也应同步增加。可以考虑从以下几方面筹集：会员单位缴纳的会费或风险准备金，这里的会员单位是中小企业担保机构所吸收的符合条件的中小企业会员；担保机构经营所获得的经营收入补充担保基金；向社会各界、企事业单位、个人筹集资金。

3）加强保险业与信用担保的协作

担保与保险经营的对象都是风险。中小企业很少有不动产，有的仅是计算机服务器、汽车、存货等，银行更难接受。信用担保机构为了分散风险，要求被担保人的主要资产如汽车、生产设备、办公设备、存货要到保险公司办理保险。担保机构这时可以对保险公司进行选择，选择那些信用高、收费低的保险公司作为协作机构，为客户进行财产保险。

4）建立再担保体系

再担保是担保机构分散和转移已担保风险的重要方式。随着市场经济的不断发展和完善，应尽快建立全国性再担保机构，把担保基金列入各级财政预算，有计划地增拨担保机构资本金。国家再担保机构通过向省级担保机构、特别是向不发达省市进行再担保，也是财政转移支付的有效途径。允许担保机构跨区域经营，以转移和分散担保风险，充分利用担保能力，满足全社会对担保品的需求。

5）加大政府的扶持力度

要通过减免税收，加大资金投入等方式，积极扶持处于初创期的担保行业。同时，允许和鼓励担保公司拓宽业务范围，再积极发展注册担保、票据担保、履约担保等担保类业务，发展面向科技型中小企业的技术创新风险投资或财务管理、包装上市等项服务，通过业务经营多元化实现担保资金的保值增值，增强担保公司的造血功能。

6）创造良好的外部环境

政府要充分发挥职能优势，协调好企业、担保机构与银行之间的关系，使三方良性互动、协调运行；提高政府职能部门的服务质量，工商、税务、房地产、公证等部门要积极支持和配合担保业务的开展；加强对中小企业社会辅导体系的建设，帮助中小企业规范财务会计制度，提高理财水平；建设中小企业基本资料库，准确记录中小企业的生产经营状况，为担保业务的开展提供必要的参考信息。

7）要制定切实可行的激励措施，开展融资担保的人员培训，使其更好地了解国家政策、法律法规，提高业务能力和风险识别、防范能力。担保机构还要善于“借外脑”，利用专家队伍开展担保业务，降低经营风险和运行成本。

七、破解担保业危局策略

1、担保业行业现存问题

1）监管机构有待明确

在当前的政府架构下，涉及到信用担保公司准入、定位、管理、监管的部门包括中国人民银行、银监会、财政部、发改委等多个部门。每个部门都在其主管的领域颁发了一些内部规章，大都以行业扶持为主，涉及担保机构监管的主要是财政部和国家发改委（包括原国家经贸委），但在相关的领域还有不少值得进一步探讨的问题。

2）未能区分政策性担保机构与商业性担保机构

政策性担保和商业性担保的产生机理、服务对象、经营目标和资金来源各有不同，决定了两者运作模式、支撑体系等各有侧重，应该有不同的监管规则。

政策性担保的服务对象是存在融资困难的中小企业等政策性扶持群体。而商业性担保机构由于要维持生存发展，服务对象必然是有一定信用基础和偿还能力的企业。

政策性担保的目的是弥补市场缺陷，贯彻政府意图，提高社会总效益，政府必然成为政策性担保机构的主要出资人；商业性担保机构出资人主要是直接或间接的金融资本所有者。

目前担保业的监管规则没有区分政策性担保机构和商业性担保机构，很大程度上是因为中国担保行业的投资结构是“政府为主，民间为辅”，担保机构大都以财政资金为后盾、以贯彻政府政策为运作目标，中小企业贷款担保是目前主要的市场需求。但随着市场经济的发展，商业性担保业务将面临巨大的发展机遇，监管者也需要随之调整思路。

3）未能区分不同类型的担保业务

要把担保业务作为一个行业来管理，需要大量监管框架的细化和设计的工作，业务品种、管理方式、责任、风险都要根据不同领域的风险收益状况进行细分。严格来说，不同的业务类型应有不同信息披露和风险控制标准，不同类别应有不同的准入原则、按不同的标准提取风险准备金、有不同的追偿成本，不能用一刀切的方式来监管。

4）未能体现分类指导、扶优限劣的原则

目前的监管框架更多强调行政管理和审批，风险控制手段为单一的准备金提取要求，没有体现以风险为导向、分类指导、扶优限劣的原则。现代监管强调的都是以风险为本的监管。所谓风险为本的监管是指所有的监管活动均以风险及其监控为出发点，先确定和衡量金融机构在经营中所面对的各种风险的水平和发展方向，进而确保金融机构对所承担的风险已经采取了足够的管理和处置措施。对担保业监管的制度设计也应遵循以风险监管为本的思路。

2、担保业监管的国际借鉴

在国外，政策性担保机构和商业性担保机构实行差别化定位，政策性担保机构一般从事高风险贷款的担保，商业性担保机构主要承担合同履约的担保，等等。欧洲国家实行信用担保的机构很多，综合起来主要特点在于：

1）政策性担保和商业性担保泾渭分明

欧洲某些担保机构既承做政府支持的政策性担保项目，也有公司自营的商业性担保项目。政府项目决策权在政府，由公司代表政府做业务，赔付由政府承担，或者政府定期给公司注入资金补偿公司损失，一般不需要再保险。公司自营项目风险由公司自行承担，并通常由私有的再保险公司分散风险。两种担保业务泾渭分明，公司设立两个账户，互不干扰。

2）贷款担保业务少，担保与保险划分不明显

欧洲国家担保和保险区分不明显，他们认为担保是保险的一种，两者没有明显性质区分，只是操作形式有所不同。一般意义下，担保是对特定用户给予的信用，因此，领域较窄，承担的责任较大，风险度高。保险险种多，市场领域宽，风险不大。欧洲担保或保险的主要业务主要有以下几种：一是一般信用担保，包括出口信贷担保、进口信贷担保、招标担保、维护服务担保、执照担保、关税担保。二是履约担保，包括建筑合同担保、供货合同担保、付款合同担保、银行间的偿债担保、贷款担保（业务量很少）。三是雇员忠诚担保，包括对公司员工、个别员工、关键位置人物、关键人物发生严重违规违纪或者偷窃公司财务给公司造成损失的行为，由担保人负责赔偿。

3）具有规避风险的再保险制度

欧洲大多数国家的保险市场已经或者正在趋于完善。从组织体系看，担保或者保险机构与再保险机构、银行有着密不可分的关系。每一个担保或者保险公司都购买一个或一个以上再保险公司的保险，再保险公司与保险机构往往互为股东，互相关联、关系密切。从操作方式看，担保的风险规模决定于购买再保险的能力。购买的再保险越高，自己承担的风险范围越小，反之，保险机构自己就要承担高额保险。

4）国外商业性担保机构没有行政主管部门

靠行业协会发挥指导作用。如美国的保险业协会中有一个担保分会，每年定期公布有多少担保公司经营哪种担保业务、平均收费标准是多少，在此基础上结合行业发展周期提供定期的行业风险指引，预测未来1～2年的行业趋势预测、担保费定价趋势，等等。

3、对策和建议

1）对政策性担保机构以应合规监管为主

政策性担保监管重点是有关中小企业信用担保法律法规的执行情况、信用担保机构的准入资格、社会责任、运作规范、如何合理有效地使用财政资金、建立财政资金补偿机制，强调的是合规；政策性担保如果出现了风险、形成了损失，属于政策性风险，对其监管主要是合规监管，即监管的重点是担保业务的合规性，有无违规操作等。

2）对商业性担保机构采取市场监管与行业自律并举

商业性担保机构通常是独立、社会化出资、商业化运作、以盈利为目的，在开展贷款担保业务的同时从事工程履约担保、合同担保、债券担保、诉讼保全担保等其他担保业务，中小企业信用担保业务只是业务之一。对商业性担保公司的监管目的是弥补市场的不完善，保护公众利益、控制风险、维护系统的稳定。对商业担保的监管主要是风险导向的监管，即监管的重点是看担保机构是否做到了审慎经营、有无有效的风险管理和内控机制。

3）区分担保行业不同的业务类别及其风险，重在风险监管

随着市场经济的发展，担保市场越来越呈现细分趋势，担保机构之间的业务有很大区别，很难用统一的规则来针对所有类别的业务；而不同的担保业务需要不同的进入门槛、风险控制手段和信息披露制度：比如金融增级担保，证券监管机构表示，今后从事金融增级业务的担保公司注册资本不应少于30亿元人民币，否则起不到金融增级作用，也无法覆盖其中的风险；工程履约担保有及时止损和分阶段担保的机制，所以，资本金几个亿的担保公司可以为几十个亿的工程担保。严格来说，笼统地谈中小企业信用担保的风险是没有意义的，要先明确风险的分类和定义，再来谈怎么控制。

担保行业风险监管的核心和监管步骤是：以风险为本的监管重点明确，以风险及其管理为出发点，监管重点是担保机构对各类风险的内部控制和管理，注重重大事故的预先防范。

强调担保机构面临的各类风险，重点在鉴别和衡量担保机构运营时所面临的各种风险的程度；强调要评估担保机构的风险管理与内部控制制度。确保担保机构对其所承担的风险采取了足够的管控措施；实行差别监管，充分考虑被监管机构的风险状况、规模大小和业务复杂性制订监管和检查计划，针对不同认可机构存在的风险状况，灵活地做出监管反应，有利于合理地分配和利用监管资源，提高效率；将风险评估状况列入评级体系，实现风险为本监管与评级制度的融合。

4）建立分类监管框架

国际上通常把担保产品按风险程度排序，分别称为“红色品种”、“橙色品种”、“绿色品种”。“红色品种”风险最大，“绿色品种”风险最小，整个风险程度形成了一个风险从高到低的连续光谱。

实际上这只是一种资产的风险分类而已，完全可以有不同的划分方法。

鉴于中国担保行业多头监管的现状和担保产品的风险特点，按不同业务品种和风险特征由不同机构实施分类监管可能更容易覆盖更多的部委机构。

以上框架需要相对明确地区分行业监管层次和职责，以避免因监管模糊而导致监管重复、监管真空情况的出现。面对担保机构出现的违规行为，在某一业务领域发生的问题就有其相对的监管机构或监管层次负责。如果是单个业务领域发生的违规，则由直接负监管责任的部门进行处理；如果是担保机构整体性的运作出现违规，则需要更高层次的监管部门协调制度来负责。

我国担保业已经形成“多头监管”的局面，可以在此基础上发展成为分类监管的制度，但分类监管不等于“铁路警察、各管一段”，随着担保品种的不断推出，其所需的监管能力必然超出单个监管机构的能力范围，各监管部门在明确本部门职责的基础上需要建立联合协调的机制，通过签署谅解备忘录和举行定期联席会议加强各监管部门的沟通，在会议上讨论各自在监管过程中遇到的问题和希望其他部门协同解决的问题，可以加强各监管部门相互之间的联系和协作，有利于强化总体监管效果。

不同监管领域之间的协调是最重要的，但在中国的特定国情下沟通的难度很大。主要难点在于：根据我国政府部门运作的经验，官员们更习惯垂直沟通的方式，对于跨部门的协调和沟通则缺乏积极性和主动性；现有法律并未对各监管机构协同监管、从组织体系上形成合力创造条件。由于金融创新总是走在监管前面，各监管部门经常会碰到一些难以界定监管责任和职能的金融活动。因此，必然会出现监管的交叉点和空白点。在交叉点难免会出现权力之争，在空白点又难免会出现监管真空。

事先约定的协调机制有助于应对突发事件和处理危机，也有助于避免监管的重复和真空，避免政策上的矛盾和反复。因此，在目前的分立监管体制下，最为重要的任务之一，应当是建立明确的协调机制，有效实施联合监管；同时在中央层面上形成伞形的监管状态，从而提高对担保行业的宏观整体把握，弥补整体性监管的缺失。这实际上已经是国际发展的趋势，同时也是现实的金融市场发展的要求。

八、公益投资项目的专业担保分析

随着我国经济实力的增强，着眼于改善民生的政府公益性项目也越来越多。而在此过程中，对政府公益性投资项目的保障就显得尤为重要。

1、从国际经验方面看，发达国家保证人多是专业公司

为了保障政府公共工程顺利完成，西方国家均有明确的法律制度，要求承包商必须出具履约保证书，保证书由合格的保证人提供。其中美国的政府工程合同保证制度起步最早，最为完善。1894年美国国会通过了《赫德法案》；1935年变更为《米勒法案》；1942年许多州模仿《米勒法案》制定本州的“公共工程法”，统称为“小米勒法案”。纵观美国合同保证制度的发展历程，总的趋势为越来越完善，越来越严格。美国联邦政府规定，凡金额超过10万美元的公共工程项目必须实行强制性合同保证，保证人只能是合格的专业信用保证（保险）公司。主要合同保证品种为：投标保证（保证额20%或最高300万美金）、履约保证（保证额100%）和付款保证（保证额100%）。

2、从国内操作实践看，“银行保函”保障作用有形无实

我国的政府投资项目合同保证规定，散见于有关政府投资项目管理办法，以及招投标管理办法中，不成体系。2004年国家再度实行投资体制改革，对政府公益性投资项目试行“代建制”，一定程度上推进了合同保证制度的施行。中央政府对“代建制”没有作出明确统一的规定。各省市区发布了各自的政府公益性投资项目建设管理实行办法，多数地方政府规定“代建环节”的合同保证采用“银行保函”，对施工环节的合同保证没有作出规定。“代建环节”的合同保证采用“银行保函”的理由有：简单、高效、低成本以及专业担保机构不发达。目的决定手段，“银行保函”对政府公益性投资项目的保障作用有形无实，并不能完全实现政府公益性投资项目合同保证的目的。因此，引入专业信用担保公司，为公益性项目提供合同保证，不仅非常必要而且刻不容缓。

3、从未来发展看，担保行业已能满足担保市场的需求

政府公益性投资项目是一种非经营性的投资项目，其成果是一种公共产品，这类项目的时效性、功能性、安全性要远远高于它的效益性。例如，2008年北京奥运会运动场馆建成的时效性，医院门诊楼的功能性，隧道、桥梁的安全性如果出现问题，绝非“经济补偿”所能弥补的。政府要求承包人提供履约保证不仅仅是要得到“经济补偿”，更要及时得到一个合格的建设成果。概要言之，政府公益性投资项目履约保证的目的依次为：第一，按时完成；第二，保证质量；第三，控制预算。要达到这些目的，就必须加强合同执行的过程监控，及时发现问题并解决问题，扼制风险的发生和蔓延。因此，政府公益性投资项目履约保证不宜使用银行保函，更适宜使用专业担保公司的保证书，充分发挥专业担保机构“信用证明”、“代为履行”等功能。

第二节 担保行业发展趋势

一、初步建成信用担保体系

当前，对中国来说，为加快建立有效的信用担保体系，必须依靠政府的力量，尽快地建立起以中小企业、企业经营者、中介机构为主体，以信用登记、信用征集、信用评估和信用发布为主要内容的信用制度，提高社会公众的信任和信息可信度，以满足日益增长的信用服务市场的需求。

二、担保从合作走向合并趋势

为了避免担保区域市场的局限性，节约交易费用，获得规模效益，未来的中国担保业将从合作走向合并，逐步形成专业性强、区域市场鲜明、担保公司数量有限的格局。

三、我国担保业六方面发展趋向

这六方面的发展是：今后我国将建立专业信用担保机构的评级体制；进一步完善信用担保法规；商业性担保机构将获得较快发展；政府部门将对政策性担保和商业性担保机构实施分类管理；担保机构与银行间关系将更协调；担保机构间将广泛进行联合重组。

四、信用担保业的发展趋势

随着我社会信用体系的逐步建立和完善，以及担保业从业环境的不断改善，我国担保业即将进入一个新的发展时期。预计在未来几年，中国信用担保业将呈现以下发展趋势：

1、社会化的征信体系将初步建立

加快信用担保体系建设，有赖于社会征信体系的建立和完善。未来几年，在各级政府的推动下，以市场主体和中介机构为基础，以信用登记、信用征集、信用评估和信用发布为主要内容的信用制度建设将逐步加快，社会公众的信任度和信息可信度将会提高，满足担保机构需求的信用信息市场将逐步建立。

2、专业信用评级制度将应运而生

信用评级是西方市场经济发达国家普遍采用信用管理手段。经过一个多世纪的发展，其制度体系已相当成熟。信用评级制度在规范信用主体，传播信用信息、改善信用环境等方面发挥了重要作用。随着我国信用体系建设步伐的加快，信用评级体系将逐步完善，相关征信产品和评级信息的权威性和公信度将大大提高。完善的信用评级体系在规范信用主体和包括信用担保机构在内的信用服务机构方面，将发挥重要的作用。

3、社会化风险分散机制将逐步完善

信用担保的功能是信用增级、其实质是风险控制与分散。担保机构可以通过自身的管理措施来防范和控制风险，而风险的分散则必须依赖于社会化的风险分散机制的建立。今后，联合担保、比例担保等多种分担风险的方式将会快速发展，再担保、再保险等分散担保风险，完善担保机构外部风险补偿机制的制度方式将破广泛采用。建立再担保、再保险制度是完善我国信用担保体系的必要条件和必然要求，国际担保业的发展历史已经充分证明了这一点。

4、担保机构与银行的关系将更加协调

近年来，专业信用担保作为一种重要的中介服务，在中小企业融资过程中所发挥的作用，越来越得到银行的认同。在担保机构介入的情况下，由于信用的提升和风险的分散，银行成为最直接的受益方。

经过10多年的实践，担保机构与商业银行的关系从初期的完全被动局面，变得逐步为银行所理解和认可。实力较强、运作规范、资信程度高的担保机构已和银行建立了良好的业务合作关系。随着我国银行商业化改革的加快和担保行业的规范发展，银担双方将会进步在更高的层面实现业务创新方而的良性互动。

5、商业担保领域的市场竞争逐步显现

强国加入世贸组织，国际资本开始进入我国担保行业。在一些商业担保领域的市场竞争已经显现。在优胜劣汰的市场选择机制的作用下，中国担保业将进入重组、整合时期，逐步行成专业性强、区域市场鲜明，担保机构数量适中的良性格局。

随着我国市场经济体制的逐步健全，市场运行环境的不断改善，不断开辟新的担保领域，开发新的担保品种，为包括中小企业在内的各类经济实体提供全方位的担保服务，将成为信用担保未来发展的必然趋势。各种经济活动对不同层次的信用需求，将为信用担保的发展提供更为广阔的市场空间。

免责申明：本文仅为中经纵横市场研究观点，不代表其他任何投资依据或执行标准等相关行为。如有其他问题，敬请来电垂询：4008099707。特此说明。