房地产工程担保业发展情况

第一节 房地产工程担保发展概况

一、工程保证担保制度的内涵和意义

工程保证担保引入保证人作为第三方，对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是合同的主体，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为权益人（受益人），在被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下，权益人可以要求保证人承担保证责任。

二、推行工程保证担保制度的意义

目前，由于我国建筑市场中的一些深层次问题尚未根本解决，建筑市场的违法违规问题还没有得到根治，虚假招投、违法转包、拖欠工程款和农民工工资等现象仍然存在，严重的工程质量问题和安全事故还时有发生，制约了建筑业的健康发展，损害了国家的利益和人民群众的切身利益，影响了社会的安定。

我国建筑市场领域引入工程担保机制，它在受益人、被担保人、担保人之间构筑起经济利益关系。担保人一旦承担担保责任，必将对被担保人事前、事中、事后的行为进行全程考核、监督。担保人从自身的经济利益出发，参与工程的监督管理，并通过严格的责任索赔程序，强化各行为主体的合同意识，从而减轻政府在工程管理方面的负担。用市场手段强化建筑市场管理，有利于实现政府对建筑市场管理由直接的实物监督为主向以建设程序监督为主的转变。

工程担保制度对规范市场准入有着重要的识别、择优和促进作用。由于保证人与被保证人的经济利益是直接关联的，如果为不合格的承包商保证担保，保证担保人必然蒙受重大经济损失，因而保证担保人必然要对前来投保的承包商的施工能力及管理水平进行严格审查，对质量差的承包商不予保证担保，对施工能力强、管理水平高的承包商则竞相提供保证并相应地降低保费。客观上起到了规范市场和行业进入壁垒的作用。建设市场的优胜劣汰的良性循环系统就可以得到运行，承包商在安全生产与优质生产上投入成本多，就可在保证市场中获得优惠的认可，这样一来，就能够对不同资质的建筑企业界定不同的生活空间，投标保证担保由此成为一道“门槛”，从而保护了建筑企业的合理利润，避免非理性报价，恶性压价的发生。

由于招投标双方的利益不尽相同，业主希望用最低的成本购买到质量和进度都令人满意的建筑产品，他们希望选择最合适的承包商，希望承包商能够兑现一纸承诺。而承包商希望能够得到可以实现预期利润的工程，到期按时得到业主承诺的款项，这中间当然无法避免有相互冲突的地方，正像我们刚才在上面分析的诸多问题，通过工程担保制度可以使各方利益趋于一致，能够使各方利益统一在按期完成工程这一基本点上。业主自然希望能够按期完成工程，有了工程保证担保当然可以解除业主的后顾之忧，因为即使现在的承包商不能够近期履约，保证人也会代为履约，而承包商一直担心的是能不能够按时拿到工程款，有了工程担保承包商就不必担心，有了第三方的担保，只要能够按期完成工程就可以拿到工程款，这样各方的利益就得到了统一。在工程中由于工程保证担保是一种利益机制，担保人正是利用了这种利益机制能够在问题还没有到不可调和的时候，运用自身的资源进行协调。

三、几种工程保证担保分析

工程担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保：

1、投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。

2、业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。

3、承包商履约担保是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合约定义务的担保。采用合理低价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%.承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公的保证。具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定。

4、承包商付款担保是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人（含农民工，下同）提供的，保证承包商履行建设工程合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。此项业务的担保金额依据委托担保事项，由当事人在合同中协商确定。

四、推行工程保证担保制度的前提条件

1、我国应为建立工程保证制度提供强制性的法律保证。这种担保作用的发挥是基于一个前提条件下展开的，也就是说，如果没有这个前提条件，工程保证担保的积极作用就根本发挥不出来。而这个前提条件就是，对于需要实行工程保证担保的项目，国家应制定有关法律法规来强制其施行。当前，我国已出台了《担保法》，但我国的《担保法》仅仅在民事法律关系层面上，规定了担保行为的法律特征和法律关系。目前，除了《招标投标法》对投标担保有一些相关规定外，还没有关于工程担保专门的法律规定。而2004年8月6日建设部颁布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》仅属于部门的规章，其法律效力还很低。因此，制定出一部专门针对于工程保证担保的法律来规范工程担保制度的施行已成当务之急。

在对工程保证担保制度立法方面，美国可以说是在这方面做得最好的国家，1894年美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行保证担保。1935年为最大限度地免除政府的责任，保证公共工程的及时完工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。“米勒法案”不仅规定了工程保证担保的品种，即包括投标担保、100%履约担保和100%付款担保，而且还规定了强制实行工程保证担保的范围，即对所有的公共投资项目实行强制性保证担保。借鉴美国的先进经验，我国在制定工程保证担保法时，也应该明确工程保证担保的品种及担保的范围。其实，在这方面，我国的《招标投标法》已经为我们做出了榜样。在我国的《招标投标法》及其相关的配套法规中，用列清单的方式明确了工程建设项目招标范围和规模标准。我们在制定工程保证担保法及其相关的配套法规时，也应该用列清单的方法，列出实行工程保证担保项目的范围及规模标准。

总之，加强立法，制定相关的法规，是推行工程担保制度取得成功的根本保障。但有了法律法规还是远远不够的。就像我们栽一棵果树，仅有一株树苗是不够的，要想让这颗树苗茁壮成长，最终结出果实，还需要阳光、水、空气等其他条件。

2、规范工程担保市场

1）培育专业化的担保机构，建立充分竞争的工程保证担保市场。从以上对承包商履约担保的作用机制分析中，可以看出，保证人即担保机构在担保机制作用的发挥中扮演了很重要的角色。其主要作用可以表现为以下两个方面：首先，在建筑市场上，强制推行工程保证担保制度以后，担保机构出具的保函便成为了承包商以及参与工程项目的各个参与方进入建筑市场的“准入证”。其次，担保人为了避免承包商违约进而能使自己获取最大的收益，必然在对承包商承保之前，对承保商进行资格预审，审查的内容包括申请人的资金、技术、管理、过去的工程经验、银行的信用记录和过去的履约记录等方面的情况。因此，资格预审将为建筑市场筑起一道硬性的市场准入门槛，将不合格的承包商排除在市场之外，让不守信用、履约记录不良的人付出高昂的代价。

工程担保制度的推行，必须拥有相当数量并符合一定资格条件的担保人，形成具有一定竞争力的担保人市场。目前我国工程担保市场的保证人主体主要有两类专业机构：银行和担保公司。由于保险公司曾形成巨大的保证赔付风险，保险业的主管部门——中国保险监督管理委员会成立后，一直禁止保险公司涉足保证担保。因此，银行是目前我国工程担保市场最大的担保人主体，几乎垄断了我国工程担保市场的全部业务量。市场竞争不足必然会影响到担保服务水平，如担保手续时间过长，担保手续费偏高，保单形式单一，缺乏灵活性等。此外，银行开展工程担保业务的一个最大问题，就是专业性不强，缺乏保证履约意识和工程风险管理的监管力量，只看保证金交多少。工程保证担保是一项专业性很强的业务，由于工程保证保函在银行的整个业务量中占极小的部分，所以要求银行配备庞大、专业化的队伍从事这项业务不太现实。根据我国目前的实际情况，比较现实的做法是大力培育专业保证担保公司和保险公司，以及鼓励银行与专业保证担保公司、保险公司共保，以实现优势互补，风险共担。

2）建立对工程担保机构的监管体系，规范工程担保市场。在工程担保制度中，担保机构处于工程担保制度的核心地位，之所以需要引入担保，就在于合同当事人一方或双方的资信还不足以保证其合同义务的履行，引入担保一方面提升了当事人的信用等级，另一方面也提供了损失补偿的保障。因此，担保机构的诚信、担保能力和风险管理水平直接影响着工程担保制度推行的效果。为了规范工程担保市场，防止工程担保市场上不正当竞争，扰乱市场秩序的情况出现，政府有关部门应该在以下几个方面加强监管工作：一是制定工程担保机构担保的风险控制标准、工程担保机构信用及担保能力评价标准体系，建立对工程担保机构定期评级制度。在此基础上，还要制定工程担保行业的准入标准，对担保机构的资本充足率、准备金和经营业绩等指标做出规定，并根据担保机构信用和能力等级，确定允许其开展工程担保的业务范围。二是建立工程担保信息统计系统，该系统建立后，对于不具备担保能力或担保余额总额超出担保能力的机构可以限制其出具保函或建议其做出联保、再保等安排。三是实行保函备案制度，通过该种制度，政府建设主管部门可以加强对备案保函的合规性进行审核和监督，促使工程担保机构提供符合规范的担保，遏制规避监管的行为，避免工程担保流于形式。

3、发展我国社会信用调查业，建立完善的信用记录机制。市场经济是信用经济，一个市场只有具备了良好的信用机制，才能使市场机制的调节作用得以顺利发挥。工程保证担保制度对于建筑业就是一种信用机制。担保人对被保证人的承保工作是基于对被保证人信用状况全面掌握的基础上进行的。担保人如果错误地批准了一项担保，将付出沉重的经济代价。在美国，担保人不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告，使担保人可以比较全面地掌握被担保人的信用状况，从而做出准确的承保风险评判。同时，由于被保证人违约不仅要受到担保人损失追偿，承担保证担保一系列费用，而且不守信用行为还被社会记录，因而被保证人一般都严格守约，不敢失信。目前，在我国显然尚不具备这样的社会环境。担保人往往依赖自身对企业的评审做出担保决策，没有有效的外部信用资源辅助评审。建立完善的信用记录机制，无疑对降低担保风险、降低评审成本，建立我国工程保证担保制度具有重要意义。

五、房地产开发类贷款担保

房地产开发与经营是房地产业经济活动的重要组成部分，是使房地产产品从开发建设到生产竣工，并能够顺利进入市场，实现房地产产品价值，满足社会对房地产产品需求的重要经济活动。房地产的开发与经营与其他商品的开发、经营相比，具有涉及范围广、经手环节多、形式多样等特点，因而在开发与经营过程中会表现出难度大、风险高以及受政策等因素影响更强等特点。因此在房地产开发与经营活动中，开发商的资金状况和抗风险能力，起着至关重要的作用，所以房地产贷款担保也应运而生。

1、行业特征

房地产物业的特性决定了房地产开发企业具有以下特点：

1）资金投入大

为开发一个房地产项目，房地产开发企业需要投入大量的资金。项目的开发成本通常包括：前期费用（规划、设计、可行性论证等费用）、土地出让金、拆迁费、土地平整费、施工费、材料费、地产代理费、广告费等。而在其所有成本结构中，土地成本是开发商最重要的成本，通常占其开发总投资的30-40%甚至更高。

2）经营周期长：房地产属于特殊商品，从事房地产项目的开发需要不断地投入并经过很长一段时间后才有产出，期间需要经过土地购买、房产设计、项目审批、工程招投标、土建施工、工程验收、营销宣传、房产交易等环节，其中土建施工所需时间较长。

3）配套要求多：一个完整的房地产项目并不仅是主体工程及内外装修的完工，在交付使用前，还需完成相关配套，即所谓“七通一平”（通上下水、通电、通气、通信、通邮、通路、地面平整等）。

4）财务波动大：由于房地产项目经营周期长，资金逐步投入一次收回或分步收回，便使得房地产开发企业的财务状况波动较大。有的年份销售额很大，盈利较多；有的年份则可能没有销售收入，只有支出，帐面呈现亏损。

5）市场风险大：房地产开发企业对所开发的项目在目标对象和出售价格上有一个基本的定位和预期。由于房地产项目经营周期长，并由于国民经济发展和房地产市场的不确定性，房地产企业面临着较大的市场风险。

2、担保原则

1）关于企业资质，选择三级资质以上的房地产开发企业进行合作；具有法律风险的房地产一般不于接受。

2）关于项目类型，着重选择住宅项目，其它房地产项目应予审慎；对于住宅项目，侧重普通商品房，原则上不予考虑高级公寓或别墅。

3）关于贷款金额，原则上不得高于项目投资总额的65%，同时，房地产开发企业的自有资金不得低于项目投资总额的35%。

4）关于担保方式，要求开发项目所占用的土地作抵押，并要求土地上所附着的建筑物一并抵押。

5）关于还款方式，要求房地产开发企业在贷款行办理一定规模的按揭业务，以此有效解决房地产开发企业的房产营销和售房款回笼问题，贷款期间，房地产公司资金全程封闭式管理，可以使贷款行有效控制售楼资金，保证售楼资金首先归还银行贷款。

3、操作程序

操作流程如下所示：受理→保前调查→审批→贷款发放→保后管理

1）受理。在受理房地产开发类贷款申请时，还应要求担保申请人提供下列材料：经过有权部门年检的企业法人营业执照或事业法人登记证；建设行政主管部门核准的房地产开发企业资质证书或承担贷款项目开发建设的批准文件；申请贷款项目的有关材料，主要包括项目建议书、可行性研究报告及批准文件、项目年度投资计划、扩初设计以及批准文件、项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《拆迁许可证》、《建设工程开工许可证》、《国有土地使用证》。如已获得《商品房销（预）售许可证》等文件，也应同时向我司提供；项目开发建设自有资金落实的证明文件、资料；项目租售方案及有效的收益分配协议；如贷款项目收益不足以偿还银行贷款本息，还应提供经有权部门批准的可用于还款的其它资金来源证明；如借款人接受其它单位委托进行房地产开发建设，还应提供与业主单位正式签订的房地产开发建设工程合同；以招投标方式获得项目开发权的，还需提供招投标及相关文件；公司高级管理人员的背景、经营业绩、生产管理能力；申请政策性房地产开发类贷款的借款人，还应提供住房资金管理中心出具给贷款行的委托贷款通知书，并保证其真实性。

2）保前调查。调查房地产开发企业的开发能力，包括资质等级调查、资金实力和以往业绩调查、行业地位及企业定位的调查、财务状况调查、信用记录调查等等；调查建筑企业的施工能力；调查房地产项目的条件：包括项目类型、项目手续、土地来源、资金来源、项目设计及周边物业状况、销售方式等等。

3）审批。业务部门提交《项目调查评价报告书》、《担保项目审批表》，报告内容包括：企业状况、财务状况、项目可行性报告、资产转换周期、还款来源、还款记录、经营业绩、现金流量分析等。将《项目调查评价报告书》、部门总经理同意担保的项目填写《担保项目审批表》及相关资料一起送风险管理部复核。对于不同意报批的项目要及时以书面形式通知客户。

风险控制部进行审核：对担保申请人提供资料进行复审，确保所有资料真实、有效、完整；对担保申请人的偿债能力及最近二年的信用状况进行审核；对担保申请人的风险度测评结果进行审核；对反担保措施的合法性与可靠性进行审核；对担保申请人的项目、行业、品牌、信誉等产生的无形资产评价审核；对担保申请人的经营管理能力、获利能力、履约能力和发展潜力进行分析和审核；对担保项目的风险防范与监督检查提出具体意见；对企业担保申请人进行现金流量分析、财务分析；对企业、个人担保申请人进行综合评分；对是否同意担保、担保金额、担保期限出具审核意见，出具《项目审核报告书》，一般在二个工作日内完成；风险管理部总监收到审核人员完成的《项目审核报告书》后，应在《担保项目审批表》上出具审核意见。

4）贷款发放。房地产公司达到银行和担保公司的贷款要求后需进行以下步骤：签订合同，与业务部门一起，按不同业务种类和贷款银行、担保申请人、反担保人签订《借款合同》、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《质押反担保合同》、《信用反但保合同》、《抵押声明书》、《个人贷款反担保协议书》等合同；客户交纳担保费；由财务部按公司规定收取担保费；由法律部、风控部监督检查，业务部门协助客户办理相关法律登记手续、反担保手续；客户在贷款银行支款，担保生效。

5）保后管理。房地产开发类贷款担保项目具有期限较长、额度较大、资金不在同一时间段使用等特点，银行与我司都要求在有效监控情况下，监督客户专款专用，按照工程进度支款用于项目建设。主要包括保后监管、预警信号及处理、资产风险分类、档案管理和贷款本息全部归还。

担保公司出具保函与银行出具保函对比

六、房地产贷款的担保形式

在实际操作中，房地产贷款担保主要有以下几种形式：

1、连带责任保证，即由其他公司为开发公司的借款提供连带责任保证。此种方式手续简便，对于借款的开发公司来说直接费用最低。但是 ，各个公司都十分注重规避连带责任保证的潜在风险，避免本公司产生或有负债，尤其是财务状况较好具备担保资格的公司更是决不轻言保证。因此能够寻求一家合适的公司为开发贷款提供连带责任保证比较困难。

2、担保公司提供保证，即请专业担保公司为开发贷款提供保证。此种方式的担保风险由专业公司承担，符合现代经济社会专业分工的趋势。但是此种方式存在以下几种不足：一是担保公司要收取担保额2%———3.5%的担保费用，增加了开发公司的借款成本；二是担保公司要求开发公司提供相应的反担保，反担保措施比较难落实；三是银行要对担保公司财务状况进行考察，尤其要考察担保公司担保的其他债务，周期较长，容易贻误开发公司贷款融资的时机。因此，担保公司提供担保虽然是一种发展的趋势，但是由于现阶段担保公司数量不多，起步较晚，具体做法还不够成熟。

3、项目抵押担保，即将正在开发的房地产项目抵押给银行，为开发贷款提供担保。此种方式不涉及第三方，银行乐于接受，开发公司容易办理，相应的费用主要是抵押项目的评估费和保险，相对较低。

但是开发公司一定要与银行事先洽商好逐步解除抵押的时间和步骤，不要由于项目抵押影响项目销售，更不能因为产权问题危害买房业主的利益。

以上三种贷款担保形式各有优劣，连带责任保证手续简单，费用低，但是寻求银行认可的保证单位困难；担保公司担保的担保单位容易落实，但费用高；项目抵押担保的费用介于前两者之间，不用求助于第三方，且分期还款形式灵活。

第二节 工程保证担保业发展策略和建议

一、国内外工程保证担保业的发展状况

工程保证担保是担保业和建筑业发展相结合的产物。十九世纪晚期，美国建筑业进入迅猛发展时期，公共工程任务的开支大约占到联邦预算的20%以上。由于当时成为承包商不需要任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很低，所以大量不够资格的建筑公司在巨大的联邦工程预算出台以后，可以较容易地拿到业务，出现严重的低价竞争情形。导致的结果是工人工资、材料供应商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失败的比率急剧上升，大量未完工的项目、未得到支付的分包商和供应商以及劣质工程留给了政府。为了促进建筑业快速健康发展，使其在加快速度的同时保持高质量，美国联邦政府在1865年确立专业保证担保公司制度后，便将保证担保运用到了工程领域。1894年，美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行保证担保。自此，工程保证担保开始步入法制化规范化的进程。目前工程造价在10万美元以上的联邦政府工程均要求承建商提供100%的履约保证担保及付款保证担保，100多年来工程保证担保以其特有的方式，保证了美国建筑业快速健康的发展。

与发达国家相比较，我国工程保证担保起步较晚。到八十年代初，在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。随后建设主管部门逐步认识到工程保证担保制度作为一种经济手段在建筑风险管理中的作用，并逐步推动其在建筑市场中应用。随着我国建筑业的飞速发展和拖欠工程款问题的显现，工程保证担保机制逐步在实践中推广。

2004年8月，建设部出台《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）〉的通知》，规定要求工程建设合同造价1000万元以上的房地产开发项目要实行工程建设合同担保，保证人应是我国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司。北京市建委在2004年6月印发了《关于在建设工程发包承包活动中设定保证担保的若干规定》，要求在2004年10月1日后“本市在建设工程发包承包活动中推行保证担保。房地产开发项目应实行保证担保。”保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、保险公司或担保公司等机构。目前在北京地区房地产开发项目在取得施工许可证之前必须提交业主支付保函和承包商履约保函。针对政府投资项目，北京市发改委2004年3月发布《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，要求在本市行政区域内，政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目试行代建制，建设实施代建单位应提供工程概算投资10-30%的银行履约保函。

二、信用体系建设对工程保证担保业务的意义

在国外工程保证担保业务的开展是建立在完备的信用体系基础之上的。以美国为例，美国实行的是高保额有条件保函模式，工程担保机构在业务操作中采取以GIA （General Indemnity Agreement） 协议为核心的承保模式。在该模式下，担保公司与承包商之间的关系不仅仅是为某一具体项目承保，而是一种紧密捆绑的关系。担保机构不仅仅针对项目，而是针对承包商整体进行全面考察，若认可承包商资信，则与其签订担保协议，给予承包商一定授信额度；同时以承包商公司的全部资产以及承包商股东等所有在担保协议上签字的人的个人财产作为索赔财产。承包商一旦与担保公司签订担保协议，就成为有担保的承包商，可以参与项目投标。若承包商在业界信誉较差，担保机构为规避风险不愿为其提供担保，得不到担保的承包商将无法参与投标，逐步被市场淘汰。所以在美式机制下，信誉是承包商生存的基础。

另一方面，担保公司作为工程保证担保的另一主体，应具备足够的信用及实力在开发商或承包商难以按工程合同履约时，承担履约或赔付责任。美国工程保证担保公司担保资格由财政部在T-list名单中确认，由于工程保证担保市场的风险性，担保公司进出担保市场频繁。从1982年到1996年，进出美国财政部名单的公司共计510家，在这15年间，这510家担保公司始终在财政部名单上的公司只有176家，仅占34.5%。美国财政部公布的担保公司名单在1984年最多，达到350个，随后年份均在300个左右徘徊。工程担保业的风险性要求担保公司具备较高的信用水平及足够的承保能力，若要保证工程担保业务的顺畅进行，对担保公司的信用评定非常重要。

三、目前我国工程保证担保业信用体系的问题

目前我国工程保证担保业务发展呈不规范状态。如在北京地区开发商和承包商开具保函的目的不是为了规避风险，而是为应建委要求开具施工证，相应保函的出具也未按照市场化规范原则操作。实际操作中部分开发商和承包商采取利用阶段性银行保函或低价购买保函的模式为受益人提供担保。阶段性银行保函是指开发商和承包商在银行存保证金后，由银行出具保函，保函复印件在建委备案后，开发商和承包商将原件交还银行销毁，同时撤回保证金。这样开发商和承包商在保证金占用时间短、费用低的情况下得到保函、办理施工许可证，当然保函并未起到真正的担保作用。低价购买保函是指在对担保公司没有资格认定的情况下，不少小型担保公司以低价保费、不需要反担保措施等条件出售保函，吸引那些仅仅希望通过获取保函得到开工证的公司，担保公司虽出具保函，但并不承担真正的担保责任。此外，由于担保市场缺少行业规范管理，对担保公司缺少资质认定，政府主管部门从确保保函的担保效力角度考虑，目前在北京地区对于政府投资的代建项目要求提供银行保函，将担保公司排除在工程代建履约担保市场之外。

目前我国工程保证担保市场出现的一系列问题与工程保证担保制度推行的初衷出现较大差异，这与我国当前不完善的信用体系建设密不可分。担保业是经营信用的行业，工程保证担保的良性发展也是建立在完备的社会信用基础之上。信用是指参与经济活动的当事人之间建立起来的以诚实守信为基础的履约能力，用于控制信用交易中当事人回避自己的履约责任产生的信用风险。广义的信用体系是包含信用记录、信用征集、信用调查、信用评价、信用保证以及信用制度、信用管理在内的以社会为主体的信用系统，信用体系的存在对扩大交易量、降低交易成本具有重要作用。在工程保证担保业起步阶段，我国在该方面的信用体系建设存在诸多问题：

1、担保业信用体系建设不完善

目前担保业信用体系建设不到位。担保业曾作为非银行金融机构归属人民银行管理，98年人行取消担保作为金融业务的规定后，国家对担保公司的设立便不再有特殊要求，只要符合《公司法》都可以在各地工商局申请成立。同时也没有专门的行业管理部门对担保业的发展进行规范和引导，没有专门的机构对我国现有担保公司的实力、业务对象、风险程度等进行评定，行业发展处于无序状态。缺少对担保公司的信用评价体系，将从两个方面影响行业的发展：

1）保函受益方很难评价担保人的代偿能力，从而影响实力较强的担保公司担保效率的发挥。据统计2004年底北京市共建立担保机构60家，注册资金66.37亿元，在保余额141.13亿元，担保资金放大倍数为2.13倍，远低于10倍的理论放大倍数。

2）一些信用不佳的担保公司可以利用目前这段缺少行业管理的真空时期以非正常手段开展业务进行谋利，待风险集中爆发时将破坏整个行业的信用。而担保公司属于信用机构，各项业务活动建立在信用基础之上，破坏了信用，担保业务便无法开展。工程担保业刚刚起步，起步阶段信用打造尤为重要，并且在某种程度上每个担保公司的履约信用代表了整个行业的信用。所以目前我们应立足规范单个担保公司信用行为，进而打造整个行业的信用体系。

2、工程建设领域内失信现象频生

近几年来，我国在整顿规范建筑市场秩序方面做了大量工作，取得了一定成效，建筑市场秩序明显好转。但因“信用缺失”导致的工程招投标中的“黑白合同”、工程粗制滥造、压级压价、违反国家强制性标准、拖欠工程款等不守信用行为仍屡禁不止，成为建筑市场秩序混乱的根源，严重制约建筑业的健康发展。工程建筑领域内的信用缺失将会传导到工程保证担保领域内，影响担保效率发挥。

3、信息披露制度缺失

完善的信用体系及全面的信用数据是担保行业健康高效运转的基础。在信用体系健全的国家，大多实现企业信用信息数据实行开放和市场化运作，采集和共享的信息包括银行内的借贷信息和政府有关机构的公开记录等。并且许多国家通过相应的法律或法规对信用数据的开放做出明确规定，从而担保机构可以通过公开和正常的渠道取得和检索法律规定可以公开的信息，对项目进行较准确的风险识别。

目前我国缺少这样的信用环境，企业信息散布在多个政府部门和一些专业机构，并且一些可以公开的企业信息也没有开放，增加了征信和企业信息获取的难度。比如在担保业务开展中，担保公司若无银行的配合，甚至连企业的贷款资料信息都难以查询。

在这种情况下，担保机构与工程建筑企业间存在严重信息不对称，担保机构需要花费很多精力核实企业资料的真实性，并且很难发现企业恶意隐瞒的一些情况。所以信用不健全将影响到担保效率，也会导致担保机构对项目风险进行错误估计。

4、法制建设不完善

信用法规建设滞后将阻碍工程保证担保体系建设。征信国家大都有比较健全的国家信用管理体系，包括国家关于信用方面的立法和执法、政府对信用行业的监督管理、政府对全社会的信用教育和信用管理的研究和开发。目前我国在这方面存在不足。在立法方面，虽然《民法通则》、《合同法》等有诚实守信的法律原则，《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定，但针对信用方面的立法仍然滞后，现有法规不足以对社会中各种失信行为形成强有力的约束。由于缺乏严格的失信惩罚机制，尚未达到刑事犯罪程度的失信行为得不到相应的处罚。

5、社会信用基础薄弱

工程保证担保信用体系属于全社会信用体系中的一部分，一方面工程保证担保体系将随着社会信用体系的完善而不断完善，另一方面工程保证担保信用体系的建设也将会促进社会整体信用体系建设。一个富有效率的社会信用体系应当包括如下内容：信用数据的开发和信用管理行业的发展；信用管理系列的立法和执法，即使用信用的规范和失信惩罚机制的建立与完善；政府对信用交易和信用管理行业的监督和管理，以及信用管理民间机构的建立；信用管理教育和研究的发展等。西方发达国家用了150多年的时间建立起较为完善的社会信用体系，而目前我国社会信用体系建设处在起步阶段，象征信数据采集困难，数据开放没有明确规定，信用资料数据库建立滞后，信用法规缺乏，失信行为得不到有效惩治等问题很难在短期内得到根本性解决。薄弱的社会信用基础势必影响工程保证担保业信用体系的建设。

四、完善我国工程保证担保业信用体系的构想

1、把握社会信用体系建设契机，为工程保证担保业信用体系建设奠定基础

工程保证担保业的发展离不开经济的发展，更离不开社会的进步。建设工程保证担保信用体系，必须结合强化社会信用意识，改善社会信用环境同步进行。目前，我国信用体系建设已初步展开。十六届三中全会提出：要“建立健全社会信用体系”，“形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度”；国家六部委于2003年9月联合出台了《关于开展社会诚信宣传教育的工作意见》；北京、上海、深圳、福建等省市正在进行社会信用体系建设试点。可以说，工程保证担保业信用体系建设恰逢其时。我们应把握契机，推动工程担保信用体系建设。

2、加强对担保机构的信用建设，实行评级管理

美国对工程担保机构的管理是由财政部进行的，并定期公布具备担保资格的担保机构名单。我国应设立专门的机构对担保公司进行信用管理，使担保公司的担保能力、履约赔付能力、在保金额等信息透明化，使不具备担保能力、不具备承担风险能力的担保公司逐步从市场上退出，保证整个行业的健康发展。

3、建立信息采集及披露制度

各国经验证明，征信数据的采集和使用应通过法律或法规的方式进行明确规定。建议我国应对此方面加强立法步伐，在全社会范围内建立企业资信采集及披露制度。针对工程保证担保业，建议由专门管理机构从事该方面业务，在开发商或承包商申请担保时，担保公司有权通过该机构获得开发商或承包商的资信状况、履约守诺及遵纪守法情况；同时保函受益人也可随时查询担保公司的资信状况，以确定是否认可其担保能力。

4、发展社会信用调查业，防范投保人道德风险

担保公司的承保工作是基于对投保人信用状况全面掌握的基础上进行的。在美国担保公司不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告等，使担保公司可以比较全面地掌握投保人的信用状况，从而做出准确的承保风险评判。

在社会信用调查业发达的基础上，担保公司可结合自身对企业的评审及外部信用资源确定拟担保企业信用级别，对不同资信等级的企业提出不同担保要求，对于信誉良好的企业完全可以做到在控制风险的前提下简化评审、增加担保额度、弱化反担保措施等等，甚至可以在企业资金、技术等方面出现短期障碍时提供必要的援助，为企业提供更紧密的担保服务。

5、建立违约惩罚机制

工程保证担保信用体系中重要的一个环节就是建立违约惩罚机制。根据欧美等发达国家实践经验，依法设置的惩罚机制能够杜绝承包商的欺诈和投机行为，使守信企业得到保护，不守信企业从市场中摒弃。就惩罚机制建立而言，相关管理机构可建立合理的惩罚尺度，对不同程度的失信行为施以相应的惩罚；建立快速收到有关失信行为的信息或举报机制；及时将企业失信行为录入数据库，供使用者查询。在违约惩罚机制及信息共享基础上市场机制的共同作用下，工程保证担保信用体系将会逐步得以建立。

第三节 工程担保业发展动态

一、2007年山西推行工程建设担保制度状况

山西省2007开始推行工程建设担保制度，并在房地产项目中强制推行。山西省建立对专业担保机构资信和担保能力的评价体系，以加强担保工作监管力度；实行保函集中保管制度，有效杜绝提交虚假保函和恶意撤保现象；建立工程担保活动信用管理制度，实行担保费率差别化制度，发挥市场奖优罚劣的作用；探索低价中标差额保证担保制度，实现科学合理、操作性强的差额保证担保。

另外，山西省还建立了建筑施工企业市场行为、质量、安全综合评价机制，研究制定《建设类企业资质管理动态考核办法》，加强对建设类企业资质的动态管理，完善建筑执法管理制度，规范建筑执法行为，遏止不履行法定建设程序和不执行工程建设强制标准的行为。

二、河南建设工程担保制度推行状况

目前，河南省正处于建设高峰时期，不仅建设规模大，工程建设的复杂度也远远超过以往。由于河南省建设市场发育尚不完善，市场主体的信誉观念和履约意识较为淡薄，诸如虚假招标、非法转包、拖欠工程款和农民工工资、偷工减料等行为仍然大量存在，致使工程风险因素大大增加，安全事故时有发生。因此，河南省决定全面引入建设工程担保制度，以完善建筑市场信用机制，增强工程风险管理能力。

工程担保制度是近年来建设主管部门为控制工程风险，保证工程质量，遏制拖欠工程款和农民工工资，以及减少和避免工程建设安全事故的一项重要举措。建设部选择推行工程担保的试点城市在实践中取得了明显的效果。

河南省建设厅在河南建立和推行工程担保制度，将由担保机构从保证责任主体的角度出发，根据法律规定和合同约定，参与工程质量和安全的监督。

三、广东省工程保证担保状况

广东省建设厅继广州白云迁建工程和中国银行华南信息中心工程成功引进保证担保后，将在全省确定12个项目作为试点。当前重点推行投标保证担保、承包商履约保证担保、工程款支付保证担保和保修保证担保。这样做的目的，一方面是与国际接轨，另一方面是政府强化工程质量管理的有效途径，用市场经济的办法规范工程建设中的各种行为，形成有效的调控机制和保障体系。

另外，针对建筑领域的一些症结问题，2008年广东省将出台两个办法，从源头上整顿和规范建筑市场，加大治本力度。一项是《广东省建设工程保证担保试行办法》，通过投标担保、工程履约担保、业主支付担保和保修担保，利用引入第三方来实现市场各方利益制约机制以解决利益问题。工程保证担保的最终目的是在建筑市场形成一种信用机制，使守信者得到酬偿，即信誉高、保证人愿意担保、担保费率低、容易得到更多工程；失信者受到惩罚，即保证金及反担保资产被用于赔偿，损失大的足以倾家荡产，信用记录出现污点，没人愿意担保或费率高，等于被逐出建筑市场。该办法已确定在广州、深圳、珠海、东莞、汕头等城市进行试点。另一项是《广东省建设工程中标后跟踪管理试行办法》，主要是解决建筑工程中标后，如何确保工程质量的问题。目前拟在广州、深圳、珠海、东莞等城市的重点工程项目中试行。

四、建设部对推行工程担保作出新规定情况

为进一步规范工程承发包交易行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和农民工工资行为，保证工程质量和安全，建设部2007年发出《〈关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见〉的通知》。

《通知》指出，工程担保是指在工程建设活动中，由保证人向合同一方当事人（受益人）提供的，保证合同另一方当事人（被保证人）履行合同义务的担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任。引入工程担保机制，增加合同履行的责任主体，根据企业实力和信誉的不同实行有差别的担保，用市场手段加大违约失信的成本和惩戒力度，使工程建设各方主体行为更加规范透明，有利于转变建筑市场监管方式，有利于促进建筑市场优胜劣汰，有利于推动建设领域治理商业贿赂工作。

《通知》指出，要积极稳妥地推进工程担保试点工作。各地要针对推行工程担保制度过程中存在的问题，如相关法律法规滞后，工程担保市场监管有待加强，专业化担保机构发育不成熟，工程担保行为不规范等，加强调查研究，及时总结经验，根据相关法律法规和本地区的实际情况，制定本地区实施工程担保制度的相关管理规定，推动地方工程担保制度的实施。

《通知》要求，工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的，地方建设行政主管部门应当要求其改正，并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。

《通知》还强调，要加强工程担保市场监管，规范工程担保行为，实行保函集中保管制度，加快信用体系建设，并加强行业自律、宣传培训和专题研究。

《通知》提出，2007年6月份前，省会城市和计划单列市在房地产开发项目中推行试点；2008年年底前，全国地级以上城市在房地产开发项目中推行工程担保制度试点，有条件的地方可根据本地实际扩大推行范围；到2010年，工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。

五、外资曲线进入房地产担保状况

自2006年以来，国内连续出台了“171号文”、“130号文”等系列限制外资投资中国房地产市场的政策。国外担保公司虽然属于房地产金融服务公司，但并非房地产投资公司，在进入中国时，同样遇到了很大的困难，于是国外公司纷纷使用各种方法规避政策阻碍。

按照有关规定，注册资金在3000万元以下的，可以由省级商务部门来审批，而凡是带有全国概念的公司则要商务部审批。于是，外资企业采取了“曲线进入”的办法。以2007年在北京挂牌的中易安房地产担保公司为例，该公司将原计划注册资本金5000万元人民币以上，改为初期注册资本金2700万元，后期采取陆续增资的办法，将注册资本扩大到开展业务需要的规模。

外资企业看中的是中国二手房交易市场的潜力。未来这个市场会变得更大，而且银行的监管资金独立性较差，未来独立第三方监管是发展趋势。同时目前国内银行房贷产品已经出现差异化趋势，同名转按揭业务数量正在增加。在美国一套房子平均要做10次转按揭以上，由于在美国各家银行可以在基准利率的基础上自由制定利率，经常出现各家银行贷款利率差距较大的情况，这时候购房人进行的同名转按揭工作就比较多，而这个同名转按揭过程中，就必须有专业的担保公司来作担保。

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