担保行业政策法律法规分析

第一节 政策法律分析

一、我国不动产登记制度现状

我国虽然建立了不动产登记制度，但这一制度究竟是登记生效主义还是登记对抗主义，法律并未明确。从建设部和国土资源部的有关登记办法和最高人民法院的司法解释以及多年来的司法实践看，我国是把登记作为不动产物权变动、生效的实质要件对待的，这一点符合权利登记（登记生效主义）的要求；但是，就登记发证制度而言，又与托伦斯登记制度相似。可见我国不动产登记制度是介于权利登记制度与托伦斯登记制度之间的一种登记制度。从不动产登记标的物看，有的不动产，如土地、房屋、海域等的登记属于登记生效主义；有的不动产如森林、矿产等的登记属于登记对抗主义。由此可见，我国现行立法关于不动产登记的制度不统一，其理论基础比较混乱。从我国物权法立法看，“人大稿”、“梁稿”和“王稿”也均未明确实行何种登记制度，但从“登记效力”、“权利正确性推定”、“赔偿责任”、“登记簿”、“权属证书”等内容看，虽有差异，但基本上是对现行登记制度的确认：既属于权利登记制度，同时又采纳了托伦斯登记制度的某些内容。从具有一定立法地位的“人大稿”看，立法体例不够明确，制度设计还不够完善。从我国目前不动产业尤其是房地产业的现状、特点及对登记制度的要求看，立法质量还有一定差距，需要进一步完善和提高。

二、小额担保贷款等优惠政策状况

国务院《关于做好促进就业工作的通知》，对原来的小额担保贷款、社会保险补贴、岗位补贴等政策作出了一些新规定，朝着更有利于促进劳动者就业的方向变化。

比如小额担保贷款，原来的小额担保贷款额度是2万块钱，为了更好地鼓励下岗失业人员创业，我们把额度提高。贷款范围也由原来的下岗失业人员、大学生和复转军人扩大到所有登记失业人员。

对于就业困难人员，只要企业录用的，到公益性岗位就业的，灵活就业的，仍然可以享受原有的社会保险补贴政策。同时作出新规定，即离退休不到5年的人员，社会保险补贴和相应的岗位补贴政策可以享受到退休为止，扶持的力度更大了。

三、中小企业信用担保体系建设状况

1、北京中关村科技担保有限公司等255家中小企业信用担保机构，按照其机构所在地地市级（含）以上人民政府规定的标准取得的担保和再担保业务收入，自主管税务机关办理免税之日起，三年内免征营业税。

2、天津市民福信用担保有限公司等47家中小企业信用担保机构，取消其免税资格。取消免税资格的担保机构，自本文件下发之日起不再享受营业税免税政策，按规定申报缴纳营业税。

三、各级中小企业管理部门和地方税务部门要认真履行职责，加强中小企业信用担保机构免征营业税工作的监督管理，切实发挥政策的导向作用。要结合政策执行，对担保机构实施动态监管，对纳入免税政策支持的中小企业信用担保机构，一经发现违规行为，要如实上报国家发展改革委和国家税务总局，取消其免税资格。

第二节 新物权法分析

一、新物权法关于担保的新规定

公益学校、医院等6类财产不得抵押

法律规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等6类财产不得抵押。

解析：此外，不得抵押的还包括耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；所有权、使用权不明或者有争议的财产也不可以抵押。

法律规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

解析：生活中，不时会发生邻居妨害房屋使用的行为，比如隔壁邻居装修时，把房子的墙砸出了洞。如果你只是房屋的承租人，而非房屋的主人，这时你能否起诉要求邻居停止这种侵害行为呢。不少人认为不能，但按照上述规定，你同样可以起诉。这是因为物权法不仅保护房东，也同样保护作为房屋占有人的房客。但要提醒，占有人返还原物的请求权，自侵夺发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。

抵押车辆借钱，约定拿车抵债不合法

法律规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

解析：约定债务未履行时抵押财产归债权人所有的条款，在法律上叫作流质抵押条款。这种条款是被禁止的。

这是因为债务人在急需用钱时往往病急乱投医，为了应急，什么条件都不得不答应，实属饮鸩止渴。流质抵押条款在生活中较为常见，极易导致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，有人为了应急需向朋友借钱，朋友提出如果一个月后不还钱就可以把他的车子拿走。按照物权法的规定，这种约定是无效的。

二、新物权法担保物范围状况分析

即将实施的《物权法》不仅是对我国个人公民财产的承认，同时也被认为是对“抵押”这一担保方式原有概念的彻底颠覆。

我国过去的抵押都是以现有的实物为抵押物，而根据《物权法》第181条规定，“经当事人书面抵押，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将现有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。”这其中对于动产的抵押，又叫“浮动抵押”。

在中国，一方面是可以用来做担保物的不动产资源越来越少。央行研究局此前的报告指出：“国有土地使用权抵押严格受限，耕地、林地类的非荒集体土地禁止抵押。另一方面，库存产品、企业资产、应收账款、收费权以及农民尚未收割的农作物”等动产资源却非常丰富。央行一位官员称，动产作为担保物，即使按照50%的贷款折扣率也能产生约8万亿元的贷款额度。这相当于我国金融机构几年的新增贷款量。

世界银行外国投资咨询服务机构官员SeveSimavi此前发布的一份研究报告则指出，东亚的中小企业因为担保不足，70%的贷款申请被银行拒绝。因此在广州、温州、台州等地，“圈房”、“圈地”就成了中小企业为后期发展取得银行资金的必由之路。

这种状况，使得一大批专家早在几年前就提出，应该开展应收账款贷款抵押。而央行更是在2005年做了大量调研，试图从根本上给动产担保寻找可行性。

近几年，许多区域性金融机构已经在实验动产抵押担保，在福州，钢材、粮食、棉花、家电甚至渔货等成品或半成品都可以质押给银行；在天津，正在试行商铺使用权质押的担保模式；在浙江，一些担保公司把股权质押纳入到未上市企业的担保融资中。而近期四川省也出台办法，规定“涉及房产、土地、车辆、船舶、设备和其他动产、股票、商标专用权、专利权等”都纳入可用担保物的登记范畴内。

三、新物权法对企业担保的现实作用

1、《物权法》纠正了《担保法》将物权担保合同生效与担保物权设立混为一谈的错误。

《担保法》第41、64、76、78条分别规定了抵押合同、质押合同等担保合同自登记或交付时生效，这一规定将债权变动与物权变动统一起来不作区分，在实践中出现了很多荒谬的结论。

如甲乙双方签订抵押合同一份，甲将其房屋抵押给乙，合同签订后，甲却怠于办理抵押登记手续，而乙无奈之下将甲告上了法庭，要求甲履行办理抵押登记的义务，这个时候大家肯定认为乙这样做是完全正确的，法院应当判决乙胜诉。但是如果按照《担保法》的规定，此时抵押合同尚未办理登记，还未生效，以一个尚未生效的合同为依据主张权利，要求履行，显然法院是不予支持的，所以，如果根据《担保法》的规定，法院应该作出乙败诉的判决。

《物权法》对这个作了正确的规定，将物权的变动与导致物权变动原因作了区分（《物权法》第187、212、226条有相应规定），即担保合同生效不以登记或交付为要件，合同生效对权利人产生的是请求权，是一种债权，而登记或交付产生的是担保物权。

2、《物权法》扩大了物权担保的范围

（1）《物权法》扩大了动产抵押的范围。《物权法》第180条将“生产设备、原材料、半成品、产品”；“正在建造的建筑物、船舶、航空器”列为动产抵押的范围，同时该条还规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，也就是说，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，都是可以作为抵押物的，这样的规定实际上对动产抵押的范围没有作限定，就连一个茶杯、一本书均可以作为动产抵押物设立抵押。

（2）增设了浮动动产抵押。浮动动产抵押制度借鉴于英美法系的浮动抵押制度，最初的浮动抵押是指企业抵押，即企业将其所有的财产权利设立抵押，抵押权人在债务人未能履行到期债务时可对企业所有财产作出处分。《物权法》虽引进了浮动抵押，但不完全是照搬全科。《物权法》第181条规定的浮动动产抵押是指企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。浮动动产抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理加宽并取得抵押财产的买受人。

（3）应收账款质押。《物权法》第223条规定了应收账款亦可作为权利质押的一种权利。

（4）最高额质权。《物权法》第222条规定，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用动产质权的有关规定外，参照最高额抵押权的规定。

《物权法》不仅在原有担保物或权利的种类上有所增加，而且在同一种类中也将范围进行了扩充。对企业而言，同样多了担保物权的选择余地。企业在开展业务往来过程中，以债权人身份出现的时候，往往要求债务人提供担保，抵押当然是首选，但是针对一些中小企业、工商个体户等债务人，没有房屋、土地、设备等作抵押的，还可以考虑其他动产抵押甚至是浮动动产抵押，这虽然在一定程度上降低了权利变现能力，但对企业而言，多一个担保总比没有要好，而且在业务必须进行的前提下，也为企业多争取到了利益，降低了应收款的风险；企业在以债务人的身份出现或为第三人提供担保的，可尽量选择变现能力低的担保种类。

既然物权担保种类增加了，动产抵押范围也扩大了，企业在交易过程中就更应加强注意，如企业在购买设备、其他动产、设定担保过程中，应严格审查标的物上是否已设定动产抵押或其他担保物权。

3、实现抵押物权条件不仅仅是债务人到期不履行债务，还可以是当事人自行约定实现担保物权的情形

《担保法》对实现担保物权的情形只有一个，那就是债务人到期不履行债务，而《物权法》除了继续承认这一情形外，又增加了一个情形，那就是当事人间可以约定实现担保物权的情形。

这条规定大大增加了当事人协商的空间，企业在签订物权担保合同时，如我们企业为债权人，则可以约定债务人在违约情形下担保权人就可主张担保物权，而不必再等到债务人到期不履行的那一天，这样也增加了担保的保障力。同样，我们企业在作为债务人或担保人身份出现时，可相应约定较为宽松的实现担保物权的情形。

4、抵押权人的直接拍卖、变卖请求权

《担保法》第53条规定，抵押权人与抵押人未就如何实现抵押权达成协议的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。而《物权法》195条赋予抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

这样的规定对抵押权人而言无疑是加快了其实现抵押权的步伐，立法目的是出于对担保物权人的保护。我们企业在碰到类似情况下，就不必再先走法院诉讼途径了，而可以凭借担保合同、相关担保物权凭证即可申请人民法院强制拍卖、变卖。

当然，根据现行的《民事诉讼法》的规定，法院据以执行的依据为法院生效的判决书、调解书、仲裁文书、公证文书，并未包括担保合同或担保物权凭证，所以要行使上述《物权法》新规定的权利，就还有待于《民事诉讼法》作出相应修改。

5、企业留置权

《担保法》对留置权规定很严格，只能发生在特定债权关系基础上，如因保管合同、运输合同、加工承揽合同等发生的债权。而《物权法》对债的发生情况未作规定，只要求留置的动产与债权属于同一法律关系，但是，如果发生企业之间的留置，则对于是否需要基于同一法律关系产生不再过问。

这一规定需提醒我们企业注意的是，因为企业留置权不用基于同一法律关系发生，这使得企业产生留置权更加容易。企业在开展业务关系的时候应尽可能约定排除留置，以免对方主张留置权。当然，我们企业反过来可以在权利受到侵害时多考虑运用企业留置权维护我们的合法权益。

第三节 《物权法》实施后对担保行业的影响

一、《担保法》及其司法解释之相关规定与不足

人的担保（包括自然人保证和企业保证，以下统称保证人）与物的担保的间的关系，自现行的《担保法》公布以来一直是争论的焦点。现行的《担保法》第28条采取了“保证人绝对优待主义”，规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”。在此种模式下，债权人只能先使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。这种模式造成的结果是如果该主债权项下的担保物权行使难度大，而债权人因有物保存在不能越过物的担保向保证人主张权利时，将明显损害债权人的利益，不符合债权人设定债权担保时的初衷，因此此种模式是不宜采取的。

鉴于“保证人绝对优待主义”存在的明显缺陷，已不适合担保制度的发展，最高人民法院在《担保法司法解释》（以下称《解释》）第38条对该规则作出了变通的解释，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一模式赋予了债权人在实现债权时对保证人和第三方物的担保人享有完全的选择权，允许其在债权的追偿过程中根据其合理实现债权的需要选择行使保证债权或担保物权。当然如果担保合同中约定了保证与物保各自的担保范围，则应依约定执行。这种模式属于特定条件下的绝对平等主义模式。特定条件就是“债权人选择权的行使必须是在保证人与第三方的物保人之间”。对于保证人与债务人自己提供的物保并存时如何选择适用问题，该解释并未明确。正是由于未明确这一问题，造成了各地法院在具体案例审判过程中对如何选择适用时理解不一。

但理论界的主流意见是债权人在此时并不享有选择权，应先行使其对债务人的担保物权，如未受清偿则再就其未受偿部分向保证人行使保证债权。部分法院的判例中也采用了这一模式。《物权法》对此问题也采纳了理论界的主流意见。

二、《物权法》之新规定

基于《担保法》与《解释》在保证人与物保并存时担保责任承担规则的不一致规定，以及理论界的持续争论、各地法院具体案例审判中的不统一的实际情况，《物权法》对该规则采取了特定条件下保证人绝对优待主义与特定条件下平等主义相结合的模式，规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”“特定条件下的绝对优待主义”体现在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定中。在此种情形下，《物权法》明确限制了债权人的选择权，弥补了《解释》的不足。“特定条件下的绝对平等主义”体现在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”规定中。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序或者对各自的担保范围及承担担保责任的数额已有约定，应按约定执行。因为这种情形仅涉及当事人间的利益平衡，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意愿。

三、《物权法》之共同担保责任之分担

在实践中，还经常存在同一债权既有债务人提供的物的担保，也有第三人提供的物的担保的情形以及同时还存在第三人或第四人提供保证担保的共同组合担保（以下称“共同担保”）情形，在这种共同担保情形中如何认定并存的两种物保行为承担担保责任的顺序呢。是否也需要债权人先行使债务人的物的担保后才能向第三人行使担保物权。从《物权法》176条立法的本意来推理，答案应当是肯定的。

也就是说在当事人有约定时按约定执行，未约定或约定不明时应参照176条的规定来执行。

四、《物权法》与《解释》的不同规定

在学习《物权法》中我们也注意到，该法第176条没有规定保证人与物上担保人共同分担责任的问题，只有关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，未有“可要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定。这与《解释》第38条1款规定明显不同。《解释》明确了“担保人”之间是享有追偿权的，实际上确认了担保范围未约定时，保证与物的担保间的平等地位。按常理理解，这种规定是符合担保合同签订时各方担保人的真实意思的，有利于平衡各担保人之间的利益关系，符合民法上的公平原则。但对此问题争论一直较多。持不同意见的人认为，如果规定担保人之间的追偿权一是在理论上讲不通，认为各担保人之间在无约定时相互间没有任何法律关系，要求各担保人之间相互追偿实质是法律强行在各担保人之间设定了互保行为，有违担保人初衷。二是从程序角度讲不经济。三是向其他担保人追偿可操作性差。

五、关于“保证人与物上担保人共同分担责任”

单从担保人相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保人之间确实各自是独立的，似乎不应发生法律关系。但个人认为这只是反映在法律关系层面上的一种表象。深入分析共同担保合同订立时的实际情况，多数情形下，各个担保人在签订担保合同时已向债务人了解清楚了主债务项下还存在其他担保的情况，包括其他担保财产的价值情况、变现能力以及其他保证人的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未清偿债务导致某一担保人实际承担了全部清偿责任后而债务人又根本不具备清偿能力或不具备全部清偿能力，此时法律又不认可其对未承担担保责任的其他担保人享有追偿权，变成实际由其一人独自承担担保责任显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如最终结果是由其中一个担保人承担了担保责任而他又未能在债务人处获得清偿，则他在订立合同时完全可以只签独立的担保合同而不用签订共同担保合同。因为其他的担保人实际不用承担担保责任。特别是如果债权人与部分担保人串通，故意不对其行使担保物权或保证债权时，将更加损害承担担保责任的这一个或几个担保人的合法权益。另外，在《物权法》正式实施前签订的共同担保合同，合同到期日在《物权法》生效之后，如果因担保责任分担发生争议是适用《物权法》还是适用《解释》均需要明确。根据“法不溯及既往”之原则，应当适用《解释》第38条之规定，且目前并未宣布《解释》失效，也应当继续适用。

至于说承认担保人之间的追偿权，从程序角度讲不经济以及向其他担保人追偿的可操作性差等理由，这虽然是事实，但不足以影响到民法最基本的公平及诚实信用原则，且只是技术层面上的问题，有关如何追偿、追偿比例等可通过具体案例来具体处理，只要基本公平则应为各方所接受，不用绝对的精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。

综合上述分析，根据民法最基本的自愿、公平和诚实信用原则，从订立共同担保合同时各方当事人的真实意思角度考虑，应赋予担保人之间享有追偿权。至于《物权法》不明确这一问题可能是考虑到如在立法中明确这一规则将可能使法律规则过于繁杂，但可通过司法解释等方式来明确。

六、《物权法》公布后担保公司面临的任务

鉴于《物权法》已就保证与物保并存时担保责任的规则进行明确规定，作为担保公司而言，目前亟需要做的事就是有针对性地对原使用的《保证合同》、《保证反担保合同》和《抵（质）押反担保合同》中的有关担保范围或担保责任承担等条款进行修改和完善，使其符合《物权法》的规定并有效保障担保公司的合法权益。具体一点讲，就是在与金融机构签订《保证合同》时，如系共同担保情形，担保公司的责任比例应尽量明确。如系与第三方的物保共同为主债权的履行进行担保，需与物保方签订追偿协议，约定如果担保公司承担了保证责任而物保人未承担或未合理承担担保责任时，担保公司可在担保物权担保的价值范围内（或该价值的一定比例范围内）向物保人追偿。但目前有一疑问是担保公司在向物保人追偿时对物上担保是否享有优先受偿权。因为根据《物权法》177条第一款规定，主债权消灭，担保物权消灭。也就是说，如果共同担保人中的一人（如担保公司）代债务人向债权人清偿主债权后，该主债权项下的担保物权也即消灭。此时，承担责任的担保公司按约定向未担责的物上担保人要求其承担相应份额时，担保公司是否对该担保物享有优先受偿权呢。另外根据《物权法》第192条规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”如果担保公司以保证人身份代为清偿后，即已受让了债权人的债权，此时该债权项下的担保物权也应一并转让。

对比《物权法》第177条和192条的规定，让人疑惑的是如果担保公司作为保证人身份代为清偿后，主债权项下的担保物权是消灭了还是已转让给担保公司了，如果担保公司不是以保证人身份代为清偿而是以其他合法方式受让（如收购）债权，则对该债权项下的担保物权肯定享有优先受偿权。此时担保公司身份的不同可能导致两种结果。对此问题需要仔细研究。为防范担保公司在追偿过程中对其他人提供的担保物上的优先权落空，我们可以在合同中与债权人、物上担保人进行约定，当担保公司代为清偿后，物上担保人愿意在担保物价值范围内承担相应份额，并确定担保公司对该担保物享有优先受偿权。对该协议的公示问题因担保物可能已登记在债权人名下，此时可以考虑通过公证或顺位抵押等方式来解决。

至于担保公司与反担保人的《保证反担保合同》或《抵（质）反担保合同》的内容，可以在合同中约定：保证人为连带责任担保并承诺放弃对物保的先诉抗辨权，许可担保公司即使放弃物保也可直接向保证人求偿，以保证担保公司在行使追偿权时可以根据追偿的难易程度选择使用担保物权还是保证债权。

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